No dia 11/2/2020, foi publicada, no Diário Oficial do Distrito Federal, relação de 58 empresas que foram excluídas do regime especial de apuração editado pela Lei nº 5.005. As decisões de exclusão previam retroação de seus efeitos aos meses de julho ou agosto de 2019, impondo elevado e indevido ônus às empresas excluídas.
A penalidade retroativa, ao nosso sentir, não se sustenta. Há expressa previsão legal, no artigo 64-B da Lei nº 1.254/96, que o ato de exclusão somente tem efeitos a partir do mês subsequente à data na qual se torne definitivo, ou seja, somente após finalizado o processo administrativo de exclusão, inclusive julgados eventuais recursos, cuja competência para análise compete ao TARF (Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais) do Distrito Federal.
A fim de que não restem dúvidas sobre a aplicação do artigo 64-B aos optantes da Lei nº 5.005, foi editada a Lei nº 6.375/2019, que, em seu artigo 2º, expressamente indica a sua aplicação, cita:
Art. 2º Aplica-se a esta lei o disposto no art. 64-B da Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996.
Logo, a exclusão retroativa do regime de apuração da Lei nº 5.005 somente é admissível no caso de sonegação fiscal; nos demais, os efeitos são aplicáveis apenas após o trânsito em julgado administrativo da decisão de exclusão.
Acontece que, visando fixar a interpretação das normas citadas, a Subsecretaria da Receita editou o ato declaratório interpretativo 5/2019, no qual firmou o entendimento de mais uma exceção de possível retroatividade da exclusão quando esta for motivada pela inclusão de débitos em dívida ativa. O ato afasta a aplicação do artigo 64-B quando a causa da exclusão for a inscrição de débito em dívida ativa, pois entende que o artigo 173 da lei orgânica não permite o recebimento de benefício por empresas inscritas em dívida ativa.
Com todas as vênias ao referido entendimento, a inscrição em dívida ativa é causa impeditiva de acesso ao benefício, assim como causa de exclusão do benefício, porém o procedimento de exclusão e os efeitos da exclusão estão previstos nas normas específicas que tratam do assunto.
Ou seja, a empresa com débitos inscritos em dívida ativa não pode continuar no regime da Lei nº 5.005, entretanto há procedimento previsto em lei para que haja a sua exclusão, e os efeitos desta exclusão também estão previstos em lei e não podem ser afastados pela previsão genérica contida na lei orgânica.
Destaca-se que, por óbvio, o Ato Declaratório não tem o condão de invalidar a previsão normativa, nem tampouco vincular o julgamento do TARF, que é o responsável por dar a última palavra no que se refere à interpretação e aplicação das normas tributárias na esfera do Distrito Federal e, por conseguinte, pode, e deve, ao nosso sentir, discordar da interpretação posta no Ato Declaratório nº 05/2019.
O fato é que, nos próximos meses, o TARF, provavelmente, será chamado a se pronunciar por diversos recursos contrários a estes atos de exclusão com efeito retroativo e esperamos que afaste tal penalidade, pois o impacto para as empresas penalizadas é desastroso e, por conseguinte, contrário aos interesses do próprio DF, que busca incentivar a geração de emprego e renda, e fomentar o crescimento das atividades do setor produtivo em nossa capital.
No dia 11/2/2020, foi publicada, no Diário Oficial do Distrito Federal, relação de 58 empresas que foram excluídas do regime especial de apuração editado pela Lei nº 5.005. As decisões de exclusão previam retroação de seus efeitos aos meses de julho ou agosto de 2019, impondo elevado e indevido ônus às empresas excluídas. A penalidade […]
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Recentemente, a 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região negou provimento à apelação da União Federal que concedeu parcialmente a segurança em ação que objetivava a exclusão das gorjetas da base de cálculo do Simples Nacional, proposta por uma empresa de comércio de bebidas e alimentos.
Tratou-se de Mandado de Segurança em face de ato praticado pelo Delegado da Secretaria da Receita Federal do Brasil em Teresina, visando, em síntese, o sobrestamento da cobrança do Simples Nacional sobre as taxas destinadas à remuneração dos empregados gorjetas e artistas (“couvert artístico”), requerendo ainda a exclusão das citadas rubricas do limite da receita bruta prevista no art. 3º, §9º, da LC 123/2006.
De acordo com o contribuinte, ao exercer a exploração do serviço de bares e restaurante, está sendo obrigado a incluir na base de cálculo do Simples Nacional os valores que arrecada a título de gorjeta e couvert artístico pagos pelos clientes aos funcionários e artistas que se apresentam no estabelecimento.
Sustenta que os referidos valores não integram sua receita bruta e, portanto, sobre eles não podem incidir os tributos sobre a receita, faturamento ou lucro, reputando, assim, ilegal a exigência do Fisco.
Entendo que o aludido traduz a melhor intelecção sobre a matéria, não havendo razoabilidade na pretensão de se tributar a pessoa jurídica, com base em valores de natureza salarial, incorporados à remuneração de seus empregados.
Nessa mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça já consignou que a gorjeta, compulsória ou inserida na nota de serviço, tem natureza salarial e, em consequência, há de ser incluída no cálculo de vantagens trabalhistas e deve sofrer a incidência de apenas tributos e contribuições que incidem sobre o salário.
A exemplo do entendimento de ser ilegal a cobrança do ISS sobre os valores recebidos a título de gorjeta, é também ilegítima a exigência do recolhimento do PIS, IRPJ, CSLL e Cofins sobre o valor cobrado como taxa de serviço, desde que repassado integralmente aos empregados.
Ademais, consoante o art. 457, da CLT, caput, “compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber”.
O parágrafo terceiro, do mesmo art. 457, da CLT, explicita o que se entende por gorjeta: “Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição dos empregados.
Assim, a gorjeta é, pois, receita de terceiro, que, apesar de circular no caixa da empresa, deve ser transferida irremediavelmente ao funcionário a título de complemento da remuneração do serviço prestado por ele. Não se pode, então, no presente caso, presumir que a empresa impetrante esteja descumprindo a lei e permanecendo com as gorjetas como receita própria.
Neste sentido, ao analisar o caso, o TRF 1ª Região destacou que o art. 3º, § 1º, da Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, estabeleceu o que é considerada receita bruta (produto da venda de bens e serviços) e que os valores decorrentes da arrecadação de gorjeta não constituem renda, faturamento ou lucro para o estabelecimento.
Ressaltou-se ainda que os valores decorrentes da arrecadação de gorjeta não devem ser incluídos na cobrança do Simples Nacional e nem no limite da receita bruta, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Sendo importante também consignar que, por decisão da Comissão Técnica Permanente do ICMS, a gorjeta deixou de ser receita própria dos estabelecimentos (Lei nº 13.419/2017). Assim, não estará mais sujeita à tributação do imposto. A deliberação ocorreu no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) do Ministério da Fazenda. O Confaz comunicou a decisão à Federação Nacional de Hotéis, Restaurantes, Bares e Similares (FNHRBS).
Com a mudança, agora o registro da gorjeta na nota fiscal de consumo é obrigatório. O Confaz considera que a medida mais coerente e segura é manter o tratamento semelhante ao do Convênio ICMS 125/2011, registrando a gorjeta como item de cupom fiscal, mas agora inserindo seu valor no totalizador NÃO INCIDÊNCIA (N) do ECF. Esse tratamento passa a valer aos contribuintes do regime normal de apuração do ICMS e aos enquadrados no Simples Nacional.
Já em relação ao couvert artístico, não há previsão legal, nem jurisprudência consolidada sobre a não incidência do imposto. Sendo importante destacar que o TRF 1ª Região julgou extinta tal discussão sem resolução de mérito, por entender que o Mandado de Segurança não seria adequado, pois, diferentemente da gorjeta, não há regime legal que o especifique.
Entretanto consignou que, pelo fato de seu pagamento ser fruto de contratos realizados entre as empresas e os artistas, não há, portanto, como caracterizá-lo como compondo ou não a receita bruta de um estabelecimento comercial. Tal conclusão variará conforme o caso, se os contratos realizados pelo estabelecimento preveem o repasse de todo o valor arrecadado a título de couvert ou se o pagamento deve ser feito por valor fixo, sendo necessário comprovar que, no caso concreto, houve o efetivo repasse dos valores aos músicos – prova esta que não poderia ser produzida mediante mandado de segurança, até porque incabível nos estreitos limites de um mandado de segurança.
Desta forma, no caso de efetiva comprovação de que o couvert artístico não comporta em receita do bar/restaurante, mas sim do artista, entendo que não constitui renda do estabelecimento comercial, não devendo ser recolhido do imposto pelo contratante, para tanto se faz necessário o reconhecimento do judiciário, a fim de evitar qualquer autuação fiscal.
Recentemente, a 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região negou provimento à apelação da União Federal que concedeu parcialmente a segurança em ação que objetivava a exclusão das gorjetas da base de cálculo do Simples Nacional, proposta por uma empresa de comércio de bebidas e alimentos.
Tratou-se de Mandado de Segurança em face de ato praticado pelo Delegado da Secretaria da Receita Federal do Brasil em Teresina, visando, em síntese, o sobrestamento da cobrança do Simples Nacional sobre as taxas destinadas à remuneração dos empregados gorjetas e artistas (“couvert artístico”), requerendo ainda a exclusão das citadas rubricas do limite da receita bruta prevista no art. 3º, §9º, da LC 123/2006.
De acordo com o contribuinte, ao exercer a exploração do serviço de bares e restaurante, está sendo obrigado a incluir na base de cálculo do Simples Nacional os valores que arrecada a título de gorjeta e couvert artístico pagos pelos clientes aos funcionários e artistas que se apresentam no estabelecimento.
Sustenta que os referidos valores não integram sua receita bruta e, portanto, sobre eles não podem incidir os tributos sobre a receita, faturamento ou lucro, reputando, assim, ilegal a exigência do Fisco.
Entendo que o aludido traduz a melhor intelecção sobre a matéria, não havendo razoabilidade na pretensão de se tributar a pessoa jurídica, com base em valores de natureza salarial, incorporados à remuneração de seus empregados.
Nessa mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça já consignou que a gorjeta, compulsória ou inserida na nota de serviço, tem natureza salarial e, em consequência, há de ser incluída no cálculo de vantagens trabalhistas e deve sofrer a incidência de apenas tributos e contribuições que incidem sobre o salário.
A exemplo do entendimento de ser ilegal a cobrança do ISS sobre os valores recebidos a título de gorjeta, é também ilegítima a exigência do recolhimento do PIS, IRPJ, CSLL e Cofins sobre o valor cobrado como taxa de serviço, desde que repassado integralmente aos empregados.
Ademais, consoante o art. 457, da CLT, caput, “compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber”.
O parágrafo terceiro, do mesmo art. 457, da CLT, explicita o que se entende por gorjeta: “Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição dos empregados.
Assim, a gorjeta é, pois, receita de terceiro, que, apesar de circular no caixa da empresa, deve ser transferida irremediavelmente ao funcionário a título de complemento da remuneração do serviço prestado por ele. Não se pode, então, no presente caso, presumir que a empresa impetrante esteja descumprindo a lei e permanecendo com as gorjetas como receita própria.
Neste sentido, ao analisar o caso, o TRF 1ª Região destacou que o art. 3º, § 1º, da Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, estabeleceu o que é considerada receita bruta (produto da venda de bens e serviços) e que os valores decorrentes da arrecadação de gorjeta não constituem renda, faturamento ou lucro para o estabelecimento.
Ressaltou-se ainda que os valores decorrentes da arrecadação de gorjeta não devem ser incluídos na cobrança do Simples Nacional e nem no limite da receita bruta, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Sendo importante também consignar que, por decisão da Comissão Técnica Permanente do ICMS, a gorjeta deixou de ser receita própria dos estabelecimentos (Lei nº 13.419/2017). Assim, não estará mais sujeita à tributação do imposto. A deliberação ocorreu no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) do Ministério da Fazenda. O Confaz comunicou a decisão à Federação Nacional de Hotéis, Restaurantes, Bares e Similares (FNHRBS).
Com a mudança, agora o registro da gorjeta na nota fiscal de consumo é obrigatório. O Confaz considera que a medida mais coerente e segura é manter o tratamento semelhante ao do Convênio ICMS 125/2011, registrando a gorjeta como item de cupom fiscal, mas agora inserindo seu valor no totalizador NÃO INCIDÊNCIA (N) do ECF. Esse tratamento passa a valer aos contribuintes do regime normal de apuração do ICMS e aos enquadrados no Simples Nacional.
Já em relação ao couvert artístico, não há previsão legal, nem jurisprudência consolidada sobre a não incidência do imposto. Sendo importante destacar que o TRF 1ª Região julgou extinta tal discussão sem resolução de mérito, por entender que o Mandado de Segurança não seria adequado, pois, diferentemente da gorjeta, não há regime legal que o especifique.
Entretanto consignou que, pelo fato de seu pagamento ser fruto de contratos realizados entre as empresas e os artistas, não há, portanto, como caracterizá-lo como compondo ou não a receita bruta de um estabelecimento comercial. Tal conclusão variará conforme o caso, se os contratos realizados pelo estabelecimento preveem o repasse de todo o valor arrecadado a título de couvert ou se o pagamento deve ser feito por valor fixo, sendo necessário comprovar que, no caso concreto, houve o efetivo repasse dos valores aos músicos – prova esta que não poderia ser produzida mediante mandado de segurança, até porque incabível nos estreitos limites de um mandado de segurança.
Desta forma, no caso de efetiva comprovação de que o couvert artístico não comporta em receita do bar/restaurante, mas sim do artista, entendo que não constitui renda do estabelecimento comercial, não devendo ser recolhido do imposto pelo contratante, para tanto se faz necessário o reconhecimento do judiciário, a fim de evitar qualquer autuação fiscal.
Recentemente, a 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região negou provimento à apelação da União Federal que concedeu parcialmente a segurança em ação que objetivava a exclusão das gorjetas da base de cálculo do Simples Nacional, proposta por uma empresa de comércio de bebidas e alimentos.
Tratou-se de Mandado de Segurança em face de ato praticado pelo Delegado da Secretaria da Receita Federal do Brasil em Teresina, visando, em síntese, o sobrestamento da cobrança do Simples Nacional sobre as taxas destinadas à remuneração dos empregados gorjetas e artistas (“couvert artístico”), requerendo ainda a exclusão das citadas rubricas do limite da receita bruta prevista no art. 3º, §9º, da LC 123/2006.
De acordo com o contribuinte, ao exercer a exploração do serviço de bares e restaurante, está sendo obrigado a incluir na base de cálculo do Simples Nacional os valores que arrecada a título de gorjeta e couvert artístico pagos pelos clientes aos funcionários e artistas que se apresentam no estabelecimento.
Sustenta que os referidos valores não integram sua receita bruta e, portanto, sobre eles não podem incidir os tributos sobre a receita, faturamento ou lucro, reputando, assim, ilegal a exigência do Fisco.
Entendo que o aludido traduz a melhor intelecção sobre a matéria, não havendo razoabilidade na pretensão de se tributar a pessoa jurídica, com base em valores de natureza salarial, incorporados à remuneração de seus empregados.
Nessa mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça já consignou que a gorjeta, compulsória ou inserida na nota de serviço, tem natureza salarial e, em consequência, há de ser incluída no cálculo de vantagens trabalhistas e deve sofrer a incidência de apenas tributos e contribuições que incidem sobre o salário.
A exemplo do entendimento de ser ilegal a cobrança do ISS sobre os valores recebidos a título de gorjeta, é também ilegítima a exigência do recolhimento do PIS, IRPJ, CSLL e Cofins sobre o valor cobrado como taxa de serviço, desde que repassado integralmente aos empregados.
Ademais, consoante o art. 457, da CLT, caput, “compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber”.
O parágrafo terceiro, do mesmo art. 457, da CLT, explicita o que se entende por gorjeta: “Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição dos empregados.
Assim, a gorjeta é, pois, receita de terceiro, que, apesar de circular no caixa da empresa, deve ser transferida irremediavelmente ao funcionário a título de complemento da remuneração do serviço prestado por ele. Não se pode, então, no presente caso, presumir que a empresa impetrante esteja descumprindo a lei e permanecendo com as gorjetas como receita própria.
Neste sentido, ao analisar o caso, o TRF 1ª Região destacou que o art. 3º, § 1º, da Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, estabeleceu o que é considerada receita bruta (produto da venda de bens e serviços) e que os valores decorrentes da arrecadação de gorjeta não constituem renda, faturamento ou lucro para o estabelecimento.
Ressaltou-se ainda que os valores decorrentes da arrecadação de gorjeta não devem ser incluídos na cobrança do Simples Nacional e nem no limite da receita bruta, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Sendo importante também consignar que, por decisão da Comissão Técnica Permanente do ICMS, a gorjeta deixou de ser receita própria dos estabelecimentos (Lei nº 13.419/2017). Assim, não estará mais sujeita à tributação do imposto. A deliberação ocorreu no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) do Ministério da Fazenda. O Confaz comunicou a decisão à Federação Nacional de Hotéis, Restaurantes, Bares e Similares (FNHRBS).
Com a mudança, agora o registro da gorjeta na nota fiscal de consumo é obrigatório. O Confaz considera que a medida mais coerente e segura é manter o tratamento semelhante ao do Convênio ICMS 125/2011, registrando a gorjeta como item de cupom fiscal, mas agora inserindo seu valor no totalizador NÃO INCIDÊNCIA (N) do ECF. Esse tratamento passa a valer aos contribuintes do regime normal de apuração do ICMS e aos enquadrados no Simples Nacional.
Já em relação ao couvert artístico, não há previsão legal, nem jurisprudência consolidada sobre a não incidência do imposto. Sendo importante destacar que o TRF 1ª Região julgou extinta tal discussão sem resolução de mérito, por entender que o Mandado de Segurança não seria adequado, pois, diferentemente da gorjeta, não há regime legal que o especifique.
Entretanto consignou que, pelo fato de seu pagamento ser fruto de contratos realizados entre as empresas e os artistas, não há, portanto, como caracterizá-lo como compondo ou não a receita bruta de um estabelecimento comercial. Tal conclusão variará conforme o caso, se os contratos realizados pelo estabelecimento preveem o repasse de todo o valor arrecadado a título de couvert ou se o pagamento deve ser feito por valor fixo, sendo necessário comprovar que, no caso concreto, houve o efetivo repasse dos valores aos músicos – prova esta que não poderia ser produzida mediante mandado de segurança, até porque incabível nos estreitos limites de um mandado de segurança.
Desta forma, no caso de efetiva comprovação de que o couvert artístico não comporta em receita do bar/restaurante, mas sim do artista, entendo que não constitui renda do estabelecimento comercial, não devendo ser recolhido do imposto pelo contratante, para tanto se faz necessário o reconhecimento do judiciário, a fim de evitar qualquer autuação fiscal.
