No dia 11/2/2020, foi publicada, no Diário Oficial do Distrito Federal, relação de 58 empresas que foram excluídas do regime especial de apuração editado pela Lei nº 5.005. As decisões de exclusão previam retroação de seus efeitos aos meses de julho ou agosto de 2019, impondo elevado e indevido ônus às empresas excluídas. 

A penalidade retroativa, ao nosso sentir, não se sustenta. Há expressa previsão legal, no artigo 64-B da Lei nº 1.254/96, que o ato de exclusão somente tem efeitos a partir do mês subsequente à data na qual se torne definitivo, ou seja, somente após finalizado o processo administrativo de exclusão, inclusive julgados eventuais recursos, cuja competência para análise compete ao TARF (Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais) do Distrito Federal. 

A fim de que não restem dúvidas sobre a aplicação do artigo 64-B aos optantes da Lei nº 5.005, foi editada a Lei nº 6.375/2019, que, em seu artigo 2º, expressamente indica a sua aplicação, cita: 

Art. 2º Aplica-se a esta lei o disposto no art. 64-B da Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996.

Logo, a exclusão retroativa do regime de apuração da Lei nº 5.005 somente é admissível no caso de sonegação fiscal; nos demais, os efeitos são aplicáveis apenas após o trânsito em julgado administrativo da decisão de exclusão.

Acontece que, visando fixar a interpretação das normas citadas, a Subsecretaria da Receita editou o ato declaratório interpretativo 5/2019, no qual firmou o entendimento de mais uma exceção de possível retroatividade da exclusão quando esta for motivada pela inclusão de débitos em dívida ativa. O ato afasta a aplicação do artigo 64-B quando a causa da exclusão for a inscrição de débito em dívida ativa, pois entende que o artigo 173 da lei orgânica não permite o recebimento de benefício por empresas inscritas em dívida ativa. 

Com todas as vênias ao referido entendimento, a inscrição em dívida ativa é causa impeditiva de acesso ao benefício, assim como causa de exclusão do benefício, porém o procedimento de exclusão e os efeitos da exclusão estão previstos nas normas específicas que tratam do assunto.

Ou seja, a empresa com débitos inscritos em dívida ativa não pode continuar no regime da Lei nº 5.005, entretanto há procedimento previsto em lei para que haja a sua exclusão, e os efeitos desta exclusão também estão previstos em lei e não podem ser afastados pela previsão genérica contida na lei orgânica. 

Destaca-se que, por óbvio, o Ato Declaratório não tem o condão de invalidar a previsão normativa, nem tampouco vincular o julgamento do TARF, que é o responsável por dar a última palavra no que se refere à interpretação e aplicação das normas tributárias na esfera do Distrito Federal e, por conseguinte, pode, e deve, ao nosso sentir, discordar da interpretação posta no Ato Declaratório nº 05/2019.

O fato é que, nos próximos meses, o TARF, provavelmente, será chamado a se pronunciar por diversos recursos contrários a estes atos de exclusão com efeito retroativo e esperamos que afaste tal penalidade, pois o impacto para as empresas penalizadas é desastroso e, por conseguinte, contrário aos interesses do próprio DF, que busca incentivar a geração de emprego e renda, e fomentar o crescimento das atividades do setor produtivo em nossa capital.

* Jacques Veloso é advogado especialista em Direito Tributário, sócio do escritório Veloso de Melo Advogados.