O julgamento do Tema nº 1.093 pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral fixou um entendimento que gerou novas discussões sobre o tema.
Isso porque no julgamento do RE nº 1.287.019 o STF fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Além dessa tese, houve ainda a modulação dos efeitos da decisão, para que esta valha a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, a partir de 2022, este ano.
Assim, em razão da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, foi elaborado o Projeto de Lei Complementar nº 32/2021, com o objetivo de alterar a Lei Kandir e regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS.
Ocorre que em que pese a Lei Complementar ter sido elaborada em 2021, a Lei Complementar nº 190/2022 somente foi sancionada pelo Presidente da República, em 04/01/2022 e publicada, no dia 05/01/2022.
E aqui é que está a discussão do tema, pois a instituição ou aumento do ICMS submete-se tanto à regra de anterioridade nonagesimal quanto à regra da anterioridade anual, previstos no artigo 150, caput e inciso III, alínea “a” da Constituição Federal, e por isso o tributo só poderia ser exigido em 2023.
Muito embora, a Lei Complementar nº 190/2022 não esteja aumentando ou instituindo o imposto, mas apenas estabelecendo as condições que deverão ser observadas para que o DIFAL de ICMS seja instituído, as leis estaduais e distritais, ao preverem a cobrança do DIFAL de ICMS devem observar aos referidos limites constitucionais, que são aplicáveis sempre que haja instituição ou majoração de tributo.
No artigo 3º da referida Lei Complementar nº 190/2022 consta que entrou em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.
No entanto, alguns Estados estão editando leis estaduais para regular a cobrança do DIFAL de ICMS, estabelecendo critérios material, temporal, espacial, pessoal e quantitativo diferenciados, definindo uma regra matriz própria do imposto, mas se esquecendo que o ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, III, “b” e “c”, da Constituição, respectivamente), os quais estabelecem que lei que implique nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano seguinte e após o decurso de 90 dias, tendo como referência a sua publicação.
Isso siginifica dizer, que considerando que a publicação da lei complementar ocorreu já no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023.
Dessa forma, verifica-se que as leis estaduais e distritais que instituírem o DIFAL de ICMS posteriormente à publicação da Lei Complementar nº 190/2022, mas ainda em 2022, não poderão produzir efeitos jurídicos neste mesmo ano e poderão entrar em vigor a partir de 01/01/2022, desde que sejam publicadas 90 dias antes dessa data.
Advogada especialista em sociedades e tributação
O julgamento do Tema nº 1.093 pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral fixou um entendimento que gerou novas discussões sobre o tema. Isso porque no julgamento do RE nº 1.287.019 o STF fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº […]
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O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento acerca da imposição de alíquota de ICMS para energia elétrica e telecomunicações superior à alíquota geral das operações consideradas como essenciais.
O tema foi discutido, em sede de Repercussão Geral, no Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, tendo o Supremo Tribunal Federal aprovado o tema 745 com a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
Os fundamentos do entendimento aprovado foi no sentido que a lei estadual, ao fixar as alíquotas do ICMS, não pode ignorar o critério da essencialidade aplicável ao imposto para fixar as alíquotas de ICMS incidente na utilização dos serviços de energia elétrica e telecomunicações, não podendo, tais alíquotas serem superior ao das operações em geral.
Isso porque, tal situação fere frontalmente o Princípio da Isonomia sob a ótica da Seletividade e Essencialidade do produto ou serviço, devendo a tributação ser igual ou inferior à alíquota interna e geral em relação aos fatos geradores referentes aos serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica.
No que tange o ICMS, a Carta Magna, no inciso III, do parágrafo 2º, do artigo 155, autorizou a flexibilização do princípio da isonomia em relação à seletividade do produto ou do serviço, já que o princípio da seletividade visa a fomentar o estímulo e a desoneração da comercialização de produtos essenciais, incentivando o consumo. Na realidade, o legislador constituinte originário, absteve-se a impor ou facultar ao legislador infraconstitucional a possibilidade de criar qualquer outro mecanismo de tributação diferente do que firmado no texto constitucional.
A Carta Constitucional informa que o tratamento desigual em relação à fixação das alíquotas do ICMS está vinculado à essencialidade do produto ou serviço, não podendo o legislador infraconstitucional trazer regra diferente da consagrada pelo legislador constituinte originário.
A lei estadual, ao definir a alíquota aplicável ao fornecimento de energia elétrica superior à alíquota geral, não considera o critério da essencialidade prevista na Carta Magna como fator preponderante para a fixação da gradação do ônus tributário, pelo contrário, utiliza critério dissociado na importância social do produto ou do serviço, e por isso foi considerada inconstitucional.
Com o julgamento, ficou estabelecido que deve o Estado, ao estabelecer a alíquota, aplicar a seletividade e a essencialidade, o que significa dizer que, para a adoção de alíquotas diferenciadas, deve ser analisada a essencialidade do produto, ou seja, quanto maior a importância e necessidade do produto, menor deve ser obrigatoriamente a alíquota do ICMS incidente sobre o mesmo.
Assim, com o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da nova tese, as empresas poderão reaver o que foi pago a maior, que consiste na diferença entre a alíquota geral de ICMS e a alíquota majorada.
Advogada especialista em sociedades e tributação
O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento acerca da imposição de alíquota de ICMS para energia elétrica e telecomunicações superior à alíquota geral das operações consideradas como essenciais.
O tema foi discutido, em sede de Repercussão Geral, no Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, tendo o Supremo Tribunal Federal aprovado o tema 745 com a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
Os fundamentos do entendimento aprovado foi no sentido que a lei estadual, ao fixar as alíquotas do ICMS, não pode ignorar o critério da essencialidade aplicável ao imposto para fixar as alíquotas de ICMS incidente na utilização dos serviços de energia elétrica e telecomunicações, não podendo, tais alíquotas serem superior ao das operações em geral.
Isso porque, tal situação fere frontalmente o Princípio da Isonomia sob a ótica da Seletividade e Essencialidade do produto ou serviço, devendo a tributação ser igual ou inferior à alíquota interna e geral em relação aos fatos geradores referentes aos serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica.
No que tange o ICMS, a Carta Magna, no inciso III, do parágrafo 2º, do artigo 155, autorizou a flexibilização do princípio da isonomia em relação à seletividade do produto ou do serviço, já que o princípio da seletividade visa a fomentar o estímulo e a desoneração da comercialização de produtos essenciais, incentivando o consumo. Na realidade, o legislador constituinte originário, absteve-se a impor ou facultar ao legislador infraconstitucional a possibilidade de criar qualquer outro mecanismo de tributação diferente do que firmado no texto constitucional.
A Carta Constitucional informa que o tratamento desigual em relação à fixação das alíquotas do ICMS está vinculado à essencialidade do produto ou serviço, não podendo o legislador infraconstitucional trazer regra diferente da consagrada pelo legislador constituinte originário.
A lei estadual, ao definir a alíquota aplicável ao fornecimento de energia elétrica superior à alíquota geral, não considera o critério da essencialidade prevista na Carta Magna como fator preponderante para a fixação da gradação do ônus tributário, pelo contrário, utiliza critério dissociado na importância social do produto ou do serviço, e por isso foi considerada inconstitucional.
Com o julgamento, ficou estabelecido que deve o Estado, ao estabelecer a alíquota, aplicar a seletividade e a essencialidade, o que significa dizer que, para a adoção de alíquotas diferenciadas, deve ser analisada a essencialidade do produto, ou seja, quanto maior a importância e necessidade do produto, menor deve ser obrigatoriamente a alíquota do ICMS incidente sobre o mesmo.
Assim, com o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da nova tese, as empresas poderão reaver o que foi pago a maior, que consiste na diferença entre a alíquota geral de ICMS e a alíquota majorada.
Advogada especialista em sociedades e tributação
O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento acerca da imposição de alíquota de ICMS para energia elétrica e telecomunicações superior à alíquota geral das operações consideradas como essenciais.
O tema foi discutido, em sede de Repercussão Geral, no Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, tendo o Supremo Tribunal Federal aprovado o tema 745 com a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
Os fundamentos do entendimento aprovado foi no sentido que a lei estadual, ao fixar as alíquotas do ICMS, não pode ignorar o critério da essencialidade aplicável ao imposto para fixar as alíquotas de ICMS incidente na utilização dos serviços de energia elétrica e telecomunicações, não podendo, tais alíquotas serem superior ao das operações em geral.
Isso porque, tal situação fere frontalmente o Princípio da Isonomia sob a ótica da Seletividade e Essencialidade do produto ou serviço, devendo a tributação ser igual ou inferior à alíquota interna e geral em relação aos fatos geradores referentes aos serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica.
No que tange o ICMS, a Carta Magna, no inciso III, do parágrafo 2º, do artigo 155, autorizou a flexibilização do princípio da isonomia em relação à seletividade do produto ou do serviço, já que o princípio da seletividade visa a fomentar o estímulo e a desoneração da comercialização de produtos essenciais, incentivando o consumo. Na realidade, o legislador constituinte originário, absteve-se a impor ou facultar ao legislador infraconstitucional a possibilidade de criar qualquer outro mecanismo de tributação diferente do que firmado no texto constitucional.
A Carta Constitucional informa que o tratamento desigual em relação à fixação das alíquotas do ICMS está vinculado à essencialidade do produto ou serviço, não podendo o legislador infraconstitucional trazer regra diferente da consagrada pelo legislador constituinte originário.
A lei estadual, ao definir a alíquota aplicável ao fornecimento de energia elétrica superior à alíquota geral, não considera o critério da essencialidade prevista na Carta Magna como fator preponderante para a fixação da gradação do ônus tributário, pelo contrário, utiliza critério dissociado na importância social do produto ou do serviço, e por isso foi considerada inconstitucional.
Com o julgamento, ficou estabelecido que deve o Estado, ao estabelecer a alíquota, aplicar a seletividade e a essencialidade, o que significa dizer que, para a adoção de alíquotas diferenciadas, deve ser analisada a essencialidade do produto, ou seja, quanto maior a importância e necessidade do produto, menor deve ser obrigatoriamente a alíquota do ICMS incidente sobre o mesmo.
Assim, com o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da nova tese, as empresas poderão reaver o que foi pago a maior, que consiste na diferença entre a alíquota geral de ICMS e a alíquota majorada.
Advogada especialista em sociedades e tributação
