Os ministros do Supremo Tribunal Federal ao julgarem o RE nº 1.063.187 entenderam, por unanimidade de votos, que a União não pode cobrar IRPJ e CSLL sobre os valores referentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. Isto é, da devolução de um valor pago indevidamente pelo contribuinte. 

Em seu voto, o relator, ministro Dias Toffoli explicou que os juros de mora estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor.

Toffoli ressaltou que os juros devidos na repetição de indébito tributário não são lucros cessantes, caso em que estariam sujeitos ao IRPJ e à CSLL, mas sim danos emergentes. Na última situação, os tributos não podem incidir porque não há acréscimo patrimonial.

Com isso, ele fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.

Toffoli seguiu o entendimento expresso em julgado recente em tema parecido, no RE 855091, do qual ele também foi o relator. Neste caso, definiu-se a não incidência de Imposto de Renda sobre juros de mora recebidos em caso de atraso no pagamento de salário. O raciocínio deste julgado serviu como um indicativo da resposta favorável ao contribuinte no Supremo ao RE 1063187.

Na ocasião, Toffoli argumentou que os juros de verbas trabalhistas visam recompor o patrimônio, e não acrescentá-lo, o que justificaria a incidência do Imposto de Renda. O ministro propôs a seguinte tese: “Não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função”.

O relator foi acompanhado integralmente pelos ministros Ricardo Lewandowski, Alexandre de Moraes, Carmen Lúcia, Roberto Barroso, Edson Fachin, Rosa Weber e Luiz Fux.

O ministro Gilmar Mendes apresentou seu voto pelo não conhecimento do recurso extraordinário. O magistrado considerou que a discussão diz respeito à legislação infraconstitucional e, portanto, deve ser remetida ao STJ. Superada essa questão, Gilmar Mendes acompanhou o relator no mérito, votando pela inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre a Selic. O Ministro Gilmar Mendes foi acompanhado pelo Ministro Nunes Marques, mas como a questão do não conhecimento do recurso foi superada, eles acabaram se integrando com o entendimento do relator.

Entendo ser acertada a decisão do Supremo, haja vista que a materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial, sendo que os juros de mora e a taxa Selic correspondem a indenização, abrangendo os valores relativos a danos emergentes, correspondente ao que efetivamente se perdeu, não incrementando em  patrimônio novo de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal. 

Sendo assim, os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes). A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados.

Como base no aludido entendimento os contribuintes tem obtido decisões judiciais visando a exclusão da base de calculo do PIS e COFINS os valores correspondentes aos juros e correção monetária (Selic) recebidos em repetição de indébitos, ressarcimentos tributários, compensações e levantamento de depósitos judiciais.

Neste sentido os Tribunais Regionais Federais da 3ª, 4ª e 5ª Região entenderam que a aludida tese do fixada pelo STF deveria ser estendida ao PIS e COFINS. 

Por estas razões, o contribuinte deve ficar atento, pois caso seja exigido ilegalmente o tributo, se faz necessário o manejo de ação judicial visando a desconstituição do débito, ou, caso tenha pago o tributo e ainda não tenha havido a prescrição, cabe ação judicial visando o ressarcimento do valor já pago devidamente corrigido e restituído nos últimos 5 anos.