A transição para o novo modelo de tributação do consumo ainda nem alcançou sua
fase de cobrança efetiva e já produziu a primeira grande controvérsia judicial. A 2ª
Vara da Fazenda Pública de Santos proferiu aquela que é, até o momento, a primeira
decisão de mérito do país reconhecendo o direito de o contribuinte não incluir o
Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) e a Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS) na
base de cálculo do ICMS.
A discussão decorre do período de convivência entre os sistemas. A Emenda
Constitucional nº 132/2023 instituiu o IBS e a CBS para substituir, gradualmente, o
ICMS, o ISS, o PIS e a Cofins. Durante a transição, contudo, os tributos antigos e os
novos coexistirão, e surge a pergunta inevitável: o valor do IBS e da CBS destacado
na operação compõe o “valor da operação” sobre o qual incide o ICMS?
A Fazenda do Estado de São Paulo respondeu afirmativamente. Nas Respostas às
Consultas nº 32.303/2025 e nº 33.083/2026, de efeito vinculante, o Fisco paulista
afirmou que, a partir de 2027, os montantes do IBS e da CBS passarão
automaticamente a integrar a base do imposto estadual, por comporem o preço e o
valor da operação. O mesmo entendimento foi adotado pelo Rio Grande do Sul, no
Parecer nº 26.253, que invoca o artigo 13 da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei
Kandir), pelo Paraná e por Minas Gerais, na Consulta de Contribuinte nº 20/2026.
A sentença rejeitou essa interpretação com fundamentos sólidos. Para o magistrado,
a noção de “valor da operação” sempre pressupôs a contraprestação econômica pelo
bem fornecido, isto é, a riqueza que ingressa definitivamente no patrimônio do
fornecedor. O IBS e a CBS, por sua vez, foram concebidos pela Lei Complementar nº
214/2025 sob a técnica do cálculo “por fora”, de modo que os próprios tributos são
excluídos de suas bases. Tais valores apenas transitam pelo caixa do contribuinte e
não representam receita própria. Incluí-los na base do ICMS, nas palavras da
decisão, “reproduz a repudiada tributação cumulativa em cascata”.
O juiz também reconheceu a aplicação integral do entendimento firmado pelo
Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da repercussão geral, a chamada “tese do
século”, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins justamente por não
constituir receita do contribuinte. Além disso, afastou o argumento arrecadatório:
eventual perda de receita dos Estados durante a substituição gradual dos tributos
deve ser resolvida pelos mecanismos financeiros e federativos de compensação
previstos na Constituição, e não pelo agravamento da carga tributária por meio de
consultas fazendárias.
Os Estados, por outro lado, dispõem de argumentos que não podem ser
desprezados. A Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo sustenta que a base de
cálculo do ICMS é, por lei, o valor da operação, e lembra que o Supremo validou a
inclusão do ICMS em sua própria base (Tema 214) e que o Superior Tribunal de
Justiça admitiu a inclusão do PIS e da Cofins na base do imposto estadual (Tema
1.223). Para a PGE-SP, se esses tributos sempre compuseram a base do ICMS, o IBS e
a CBS, que os substituem, deveriam seguir o mesmo tratamento. O órgão informou
que recorrerá e estima contar com doze decisões favoráveis à sua tese, contra
apenas uma liminar e a sentença de Santos.
O argumento estadual, contudo, enfrenta uma dificuldade relevante. A reforma
tributária não se limitou a trocar tributos; ela alterou a lógica do sistema, adotando a
não cumulatividade plena e o cálculo por fora como pilares do novo modelo. Foi
exatamente essa a percepção da 1ª Vara Empresarial, de Fazenda Pública e Registros
Públicos de Contagem (MG), que concedeu liminar a uma empresa de engenharia ao
observar que a Fazenda mineira fundamenta sua orientação apenas na legislação
anterior à reforma, ignorando as profundas alterações por ela introduzidas. Há, de
fato, um paradoxo evidente: o IBS foi criado para substituir o ICMS e simplificar o
sistema, mas, segundo a leitura dos Estados, passaria a ampliar a base do próprio
imposto que está sendo extinto.
Na mesma direção, a 13ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, em ação movida por
empresa de tecnologia, já havia destacado que a Lei Complementar nº 214/2025 não
modificou a base legal que disciplina, em âmbito nacional, o cálculo do ICMS.
Trata-se de ponto central do debate: a ampliação da base de cálculo de um tributo
exige previsão legal expressa, e não pode decorrer de interpretação administrativa
extensiva, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade estrita.
Também chama atenção a postura processual dos contribuintes. A maioria das
liminares tem sido negada sob o argumento de que a cobrança efetiva dos novos
tributos somente começará no próximo ano. Ainda assim, a existência de consultas
com efeito vinculante, que já anunciam a forma de tributação a ser adotada,
caracteriza ameaça concreta e atual ao direito do contribuinte. É precisamente essa
a hipótese do mandado de segurança preventivo, e as decisões de Santos e de
Contagem confirmam que não é necessário aguardar a autuação fiscal para buscar a
proteção judicial.
Do ponto de vista prático, o tema exige atenção imediata. Empresas sujeitas ao ICMS
devem avaliar o impacto da inclusão do IBS e da CBS em sua base de cálculo a partir
de 2027 e considerar a impetração de mandado de segurança preventivo,
especialmente nos Estados que já manifestaram oficialmente seu entendimento. A
mesma lógica deve ser observada em relação ao ISS, uma vez que diversos
Municípios já sinalizam a adoção de posição semelhante.
A controvérsia está apenas começando e tem potencial para se tornar uma das mais
relevantes da transição. Embora ainda dependa de confirmação pelos tribunais e,
provavelmente, de definição final pelo Supremo Tribunal Federal, a sentença de
Santos demonstra que há fundamentos jurídicos consistentes em favor dos
contribuintes. Mais do que uma disputa sobre a base de cálculo, o debate coloca em
questão a própria coerência da reforma: um sistema concebido para eliminar a
cumulatividade não deveria, justamente em sua fase de implantação, produzir a
tributação de tributo sobre tributo que pretendeu superar.
Kiko Omena Ferreira – OAB/DF nº 28.613. Advogado. Formado em Direito pelo
Centro Universitário de Brasília (UniCEUB). Pós-graduando em Direito Tributário
pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Ex-membro da Comissão de
Assuntos Tributários da OAB/DF (triênios 2013/2015 e 2015/2018). LL.M. em
Direito Empresarial pelo IBMEC, Secretário Geral do Instituto Veloso de Melo,
Auditor do Tribunal de Justiça Desportiva do Distrito Federal (triênio 2024-2026),
Presidente do Tribunal de Justiça Desportiva do Distrito Federal (triênio
2026-2028).
