O Supremo Tribunal Federal formou maioria em um precedente relevante para o
planejamento patrimonial e para o setor imobiliário. A Corte formou maioria para
afastar a cobrança do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na
integralização de capital social de empresas cujo negócio principal é a atividade
imobiliária, como a compra e venda ou a locação de imóveis. A discussão ocorre no
Tema 1.348 da repercussão geral, no Recurso Extraordinário nº 1.495.108/SP. Nesse
processo, uma empresa questiona decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que
manteve a cobrança do ITBI pela Prefeitura de Piracicaba sobre imóvel transferido
ao seu capital social.
A controvérsia decorre, essencialmente, da interpretação do artigo 156, § 2º, inciso I,
da Constituição Federal. O dispositivo afasta a incidência do ITBI sobre a
transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização
de capital e também sobre a transmissão decorrente de fusão, incorporação, cisão ou
extinção de pessoa jurídica. Ao final, o texto constitucional ressalva os casos em que
a atividade preponderante do adquirente seja a compra e venda de bens imóveis, a
locação ou o arrendamento mercantil. A questão é saber se essa ressalva alcança as
duas hipóteses de imunidade ou apenas a segunda.
Os Municípios adotaram, por muitos anos, a leitura mais ampla. Com base no artigo
37 do Código Tributário Nacional, vinham cobrando o imposto quando a empresa
destinatária exercia atividade preponderantemente imobiliária, como ocorre com as
holdings patrimoniais e as sociedades de administração de bens próprios. Os
contribuintes, por sua vez, sustentam que a exceção relativa à atividade imobiliária
preponderante se aplica apenas às operações de fusão, incorporação, cisão ou
extinção de pessoas jurídicas.
Prevaleceu, até o momento, a interpretação defendida pelo relator, ministro Edson
Fachin. O ministro propôs a tese de que a imunidade do ITBI na realização do capital
social mediante integralização de bens é incondicionada e, portanto, indiferente à
atividade preponderantemente imobiliária, ressalvada eventual prática de simulação
ou fraude à lei. O voto foi acompanhado pelos ministros Cristiano Zanin, André
Mendonça, Nunes Marques e Luiz Fux. Posteriormente, o ministro Alexandre de
Moraes apresentou voto-vista no mesmo sentido. Ele lembrou que já havia adotado
o posicionamento favorável ao contribuinte no julgamento do Tema 796, em 2020,
quando entendeu que a expressão “nesses casos” se referia apenas à transmissão
por fusão, incorporação, cisão ou extinção da empresa. Com isso, o placar alcançou
seis votos a dois pela imunidade incondicionada quanto à atividade da empresa, o
que configura maioria absoluta do Tribunal.
A divergência, contudo, merece atenção, pois revela que a questão não é
juridicamente simples. Os ministros Gilmar Mendes e Flávio Dino votaram para
negar provimento ao recurso. Para eles, a imunidade não alcança a transferência de
bens ou direitos para integralização de capital quando a empresa adquirente exerce
predominantemente atividades de compra e venda, locação ou arrendamento
mercantil de imóveis. A preocupação subjacente é evidente: a imunidade, concebida
para estimular a capitalização das empresas, poderia servir de instrumento para que
sociedades cujo objeto é justamente negociar imóveis os recebessem sem a
tributação incidente sobre as demais transmissões.
A tese majoritária, entretanto, não confere imunidade irrestrita. O primeiro limite é
quantitativo. Segundo o relator, a imunidade fica limitada ao valor do capital social a
ser integralizado, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 796 da
repercussão geral. Assim, permanece sujeito ao imposto o valor que exceder o
capital efetivamente subscrito, situação comum quando o imóvel é incorporado por
valor inferior ao venal e a diferença é destinada à reserva de capital.
O segundo limite é de natureza antiabusiva. A pedido do ministro Cristiano Zanin, o
relator incluiu na tese uma ressalva: a prefeitura poderá cobrar o imposto se
comprovar, no caso concreto, que a transferência do imóvel à empresa foi simulada
ou montada apenas para evitar o pagamento do ITBI. Cabe ao Fisco municipal,
portanto, demonstrar a simulação ou a fraude à lei, e não ao contribuinte comprovar
a legitimidade da operação.
Do ponto de vista econômico, os efeitos são significativos. Municípios como São
Paulo, Rio de Janeiro e Belo Horizonte, entre centenas de outros, cobram ITBI com
alíquotas que, em regra, variam de 2% a 3% sobre o valor dos imóveis, inclusive nas
integralizações de capital, quando a empresa é classificada como de atividade
imobiliária preponderante. Em estruturas de holding patrimonial, esse custo
costuma representar uma das principais despesas de constituição.
Também é importante observar que o julgamento ainda não terminou. A análise está
prevista para encerrar em 19 de outubro, e até lá os ministros poderão alterar seus
votos, pedir vista ou apresentar pedido de destaque, que levaria o caso ao plenário
físico. O histórico recomenda cautela: em março de 2026, um pedido de destaque do
ministro Flávio Dino levou o caso à sessão presencial e zerou o placar anteriormente
formado no ambiente virtual.
O ponto de maior atenção, contudo, é a possível modulação de efeitos. Em
julgamentos tributários recentes, quando o STF modulou efeitos, costumou
preservar o direito de quem já havia ajuizado ação até a data do julgamento. Por
isso, contribuintes que recolheram o imposto nos últimos cinco anos devem avaliar a
propositura de ação de repetição de indébito, observado o prazo do artigo 168,
inciso I, do Código Tributário Nacional. Para operações ainda não realizadas, pode
ser avaliada a impetração de mandado de segurança preventivo, com pedido liminar
para afastar a exigência do ITBI e suspender sua exigibilidade, nos termos do artigo
151, inciso IV, do CTN.
O precedente, portanto, ultrapassa a simples interpretação de um dispositivo
constitucional. Ele envolve a relação entre a literalidade do texto constitucional, os
limites da atuação do legislador complementar e a necessidade de coibir
planejamentos artificiais sem esvaziar uma garantia expressamente prevista na
Constituição. Se confirmada, a orientação majoritária tende a reduzir o contencioso
em torno do tema e a conferir maior segurança jurídica às reorganizações
patrimoniais. Até a proclamação do resultado, entretanto, a prudência recomenda
que as operações sejam estruturadas com substância econômica e documentação
adequada, e que os contribuintes adotem desde logo as medidas necessárias para
preservar eventual direito à restituição.
Kiko Omena Ferreira – OAB/DF nº 28.613. Advogado. Formado em Direito pelo
Centro Universitário de Brasília (UniCEUB). Pós-graduando em Direito Tributário
pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Ex-membro da Comissão de
Assuntos Tributários da OAB/DF (triênios 2013/2015 e 2015/2018). LL.M. em
Direito Empresarial pelo IBMEC, Secretário Geral do Instituto Veloso de Melo,
Auditor do Tribunal de Justiça Desportiva do Distrito Federal (triênio 2024-2026),
Presidente do Tribunal de Justiça Desportiva do Distrito Federal (triênio
2026-2028).
