O Superior Tribunal de Justiça firmou importante precedente para o mercado de fundos
imobiliários ao reconhecer a incidência do Imposto de Renda sobre o ganho de capital
obtido por Fundo de Investimento Imobiliário (FII) na alienação de cotas de outros
fundos imobiliários. A decisão foi proferida pela 1ª Turma no julgamento dos Recursos
Especiais nº 2.211.684/SP e nº 2.177.594/SP e alcança diretamente as estruturas
conhecidas como fund of funds (FOFs), fundos cuja estratégia envolve investimentos em
cotas de outros FIIs.
A controvérsia decorre, essencialmente, da interpretação dos artigos 16 e 18 da Lei nº
8.668/1993. De um lado, o artigo 16 estabelece regra de isenção do Imposto de Renda
sobre rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos fundos imobiliários. De outro, o
artigo 18 determina a incidência do imposto sobre os ganhos de capital e rendimentos
obtidos na alienação ou no resgate de cotas desses fundos.
Por maioria, prevaleceu no STJ o entendimento defendido pelo ministro Gurgel de
Faria, segundo o qual não existe propriamente conflito entre as duas disposições. Para
essa corrente, o artigo 16 contém uma regra geral de isenção aplicável aos FIIs,
enquanto o artigo 18 estabelece disciplina específica para os resultados provenientes
da alienação ou do resgate de cotas de fundos imobiliários.
A interpretação conferida pela maioria atribuiu especial relevância ao fato de o artigo
18 utilizar expressão abrangente ao tratar de “qualquer beneficiário, inclusive pessoa
jurídica isenta”. Nessa perspectiva, a condição de fundo imobiliário não seria suficiente
para afastar a tributação quando o próprio FII figura como beneficiário do ganho
decorrente da alienação de cotas de outro fundo.
O entendimento representa uma interpretação restritiva da isenção tributária prevista
para os FIIs. Para a maioria da 1ª Turma, admitir que o artigo 16 também afastasse a
tributação dessas operações significaria ampliar uma hipótese de isenção sem previsão
legislativa específica. Eventual desoneração das operações realizadas pelos FOFs
deveria, portanto, resultar de decisão expressa do Congresso Nacional.
A divergência apresentada pela ministra Regina Helena Costa, contudo, revela aspectos
relevantes da controvérsia e demonstra que a questão está longe de ser juridicamente
simples. Para a ministra, a isenção estabelecida pelo artigo 16 permanece plenamente
vigente e não foi afastada pelo artigo 18.
Um dos principais fundamentos do voto divergente está relacionado à própria evolução
regulatória do mercado. Quando a Lei nº 9.779/1999 modificou a tributação dos fundos
imobiliários, os FIIs ainda não estavam autorizados a adquirir cotas de outros fundos
imobiliários. Essa possibilidade somente passou a integrar efetivamente o ambiente
regulatório posteriormente, com a regulamentação promovida pela Comissão de
Valores Mobiliários.
Sob essa perspectiva, seria questionável afirmar que o legislador, ao editar a regra
tributária anos antes, tivesse deliberadamente estabelecido tributação específica para
uma modalidade de investimento que ainda não estava juridicamente autorizada. Para
a corrente vencida, se a intenção fosse retirar determinada operação do campo da
isenção conferida aos fundos, seria necessária alteração legislativa expressa.
O debate também possui importante dimensão econômica. Os fundos imobiliários
funcionam essencialmente como veículos de investimento, razão pela qual sua
tributação historicamente procura concentrar a incidência fiscal no investidor, evitando
que a utilização do fundo como estrutura intermediária produza uma carga tributária
adicional.
É justamente nesse ponto que surge uma das principais preocupações decorrentes do
precedente. Um investidor pode adquirir diretamente cotas de determinado fundo
imobiliário ou realizar economicamente investimento semelhante por intermédio de
um FOF. Caso a interposição do segundo fundo produza tributação adicional sobre o
ganho obtido na alienação das cotas, estruturas economicamente semelhantes poderão
receber tratamentos tributários diferentes.
Além disso, existe discussão relevante sobre eventual sobreposição econômica da
tributação. O ganho obtido pelo FOF integra seu patrimônio e pode refletir na
valorização das próprias cotas. Posteriormente, o investidor poderá estar sujeito à
tributação incidente sobre o resultado de seu investimento, circunstância que alimenta
o argumento de que a tributação dentro do fundo compromete a neutralidade
pretendida para esses veículos.
Outro elemento relevante é a tentativa legislativa ocorrida com a Medida Provisória nº
1.303/2025, que buscou modificar o regime tributário dos fundos e revogar
determinadas isenções, mas acabou perdendo eficácia. Embora esse fato não tenha sido
suficiente para convencer a maioria da 1ª Turma, ele reforça a discussão sobre a
necessidade de intervenção legislativa expressa para modificar o alcance das
desonerações existentes.
O julgamento, portanto, ultrapassa a simples interpretação de dois dispositivos da Lei
nº 8.668/1993. A controvérsia envolve questões relacionadas à legalidade tributária,
aos limites da interpretação das normas de isenção, à evolução regulatória do mercado
de capitais e, sobretudo, à neutralidade fiscal das estruturas de investimento.
Do ponto de vista prático, a decisão representa importante sinal de alerta para gestores
e administradores de fundos imobiliários, especialmente aqueles estruturados como
FOFs. A tributação dos ganhos obtidos na negociação de cotas de outros FIIs pode
afetar a rentabilidade, a estratégia de alocação de ativos e a própria eficiência fiscal
desses veículos, exigindo reavaliação dos impactos tributários das operações
realizadas.
Também é importante observar que o julgamento foi decidido por maioria, com
divergência relevante dentro da própria 1ª Turma. A existência de votos favoráveis aos
contribuintes demonstra que há fundamentos jurídicos consistentes em sentido
contrário, especialmente quanto ao alcance da isenção prevista no artigo 16 e à
impossibilidade de restringi-la sem determinação legislativa suficientemente clara.
A decisão do STJ consolida, ao menos no âmbito da 1ª Turma, uma interpretação mais
restritiva do regime fiscal dos fundos imobiliários. Ao mesmo tempo, reacende uma
discussão que deverá ganhar importância à medida que os veículos de investimento se
tornem mais sofisticados: até que ponto estruturas criadas ou autorizadas
posteriormente pela regulamentação podem ser enquadradas em regras tributárias
concebidas para uma realidade de mercado substancialmente diferente?
O precedente mostra que a evolução do mercado financeiro nem sempre é
acompanhada, na mesma velocidade, pela legislação tributária. Quando isso ocorre, a
definição da carga fiscal acaba dependendo da interpretação de normas editadas em
contextos distintos, aumentando a insegurança para investidores e administradores.
Nesse cenário, uma disciplina legislativa específica para as operações entre fundos
imobiliários seria o caminho mais adequado para conciliar arrecadação, segurança
jurídica e neutralidade tributária, evitando que a escolha entre o investimento direto e
aquele realizado por intermédio de um FOF seja determinada essencialmente pela
carga fiscal incidente sobre a estrutura adotada.
Kiko Omena Ferreira – OAB/DF nº 28.613. Advogado. Formado em Direito pelo Centro
Universitário de Brasília (UniCEUB). Pós-graduando em Direito Tributário pelo
Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Ex-membro da Comissão de
Assuntos Tributários da OAB/DF (triênios 2013/2015 e 2015/2018). LL.M. em Direito
Empresarial pelo IBMEC, Secretário Geral do Instituto Veloso de Melo, Auditor do
Tribunal de Justiça Desportiva do Distrito Federal (triênio 2024-2026), Presidente do
Tribunal de Justiça Desportiva do Distrito Federal (triênio 2026-2028).
