A Confederação Nacional de Serviços havia ajuizado no Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5576, com pedido de medida liminar, contra leis do Estado de São Paulo que instituem a incidência do ICMS sobre operações com programas de computador.
De acordo com a CNS, ao exigir o ICMS sobre as operações com softwares as leis incorrem em bitributação, criando nova hipótese de incidência do imposto, haja vista que as operações com programas de computador jamais poderiam ser tributadas pelo ICMS, por já estarem arroladas no âmbito de incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), conforme define a Lei Complementar 116/2003.
De acordo com ADI a lei complementar prevê que tanto a elaboração de programas de computador, quanto seu licenciamento ou cessão de direito de uso são serviços e, como tais, pertencem ao campo de incidência do ISS, cuja competência para arrecadação é única e exclusiva dos municípios e do Distrito Federal. Dessa forma, seria evidente a invasão de competência promovida pelo Estado de São Paulo.
A confederação afirma que o software, intangível e incorpóreo, não possui natureza jurídica de mercadoria, mas sim de direito autoral e propriedade intelectual, do qual seu criador é o titular. “Não pode o software ser considerado mercadoria, uma vez que ele jamais passa a pertencer ao seu adquirente. O adquirente passa a ter, tão somente, o direito de uso, por meio de uma licença/cessão concedida por seu criador, que é o seu real proprietário”.
Dessa forma, uma vez que a incidência de ICMS pressupõe a realização de uma operação mercantil, que possui como característica a transferência de propriedade de determinada mercadoria, impossível, para a CNS, sua incidência sobre operações de software.
Ao julgar o caso (02/08/21) o STF reafirmou seu entendimento sobre a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre o licenciamento ou a cessão do direito de uso de programas de computador.
Tendo o Ministro Barroso destacado que no julgamento das ADIs nº 1945 e nº 5659, de fevereiro deste ano, a jurisprudência do STF evoluiu no sentido de que as operações relativas ao licenciamento ou à cessão do direito de uso de software, seja ele padronizado ou elaborado por encomenda, devem sofrer somente a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), e não do ICMS.
Até então, o entendimento da Corte autorizava a cobrança de ICMS sobre a circulação de cópias ou exemplares de programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, os chamados softwares “de prateleira”.
Segundo o relator, o novo entendimento do Supremo considera que essas operações são “mistas ou complexas”, por envolverem “um dar e um fazer humano na concepção, no desenvolvimento e na manutenção dos programas”, com disponibilização de serviço de help desk, manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas em contrato.
Também seguindo o voto do relator, a Suprema Corte determinou que a decisão terá efeitos a partir da data de publicação da ata de julgamento das ADIs que marcaram a modificação do entendimento do STF sobre o tema (03/03/2021).
A modulação ressalva as ações judiciais já ajuizadas e ainda em curso antes dessa data, as hipóteses de bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até então e as hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 2/3/2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal.
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A Confederação Nacional de Serviços havia ajuizado no Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5576, com pedido de medida liminar, contra leis do Estado de São Paulo que instituem a incidência do ICMS sobre operações com programas de computador. De acordo com a CNS, ao exigir o ICMS sobre as operações com softwares as leis […]
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Recentemente havia uma divergência entre o entendimento das Turmas do STJ acerca da possibilidade da manutenção de créditos de PIS e COFINS, ainda que nas vendas e revendas realizadas por empresas que não tenham sido oneradas pela incidência dessas contribuições no sistema monofásico, sendo extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO.
A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça permitia que empresas tomem créditos de PIS e Cofins sobre produtos sujeitos ao regime monofásico. No entanto, a 2ª Turma costumava decidir de forma favorável à Fazenda Nacional.
Sendo assim, em razão da diferença de interpretação formada entre as duas turmas, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) acionou a 1ª Seção do STJ a fim de pacificar o tema – EREsp 1.768.224/RS – EAREsp 1.109.354/SP.
Tendo a 1ª Seção do STJ destacado que a controvérsia residia no fato de que no regime monofásico, a carga tributária é concentrada em uma única fase do ciclo produtivo e, portanto, suportada por um único contribuinte, não havendo, nesse sistema, a necessidade de seguir o princípio da não cumulatividade, próprio do regime plurifásico. Sendo assim, o regime monofásico impediria que houve creditamento de contribuições sociais como o PIS e a Cofins.
De acordo com o ministro relator Gurgel de Faria “a técnica da monofasia é utilizada para setores econômicos geradores de expressiva arrecadação, por imperativo de praticabilidade tributária, e objetiva o combate à evasão fiscal, sendo certo que interpretação contrária, a permitir direito ao creditamento, neutralizaria toda a arrecadação dos setores mais fortes da economia”.
O ministro relator lembrou que a Constituição conferiu à União competência para instituir contribuições sociais para o custeio da seguridade social e autorizou a definição, mediante lei, das hipóteses em que as contribuições devem incidir uma única vez, assim como os setores de atividade econômica para os quais os tributos não são cumulativos.
E que na exposição de motivos da Medida Provisória 66/2002 – posteriormente convertida na Lei 10.637/2002 –, previu-se que, sem prejuízo de convivência harmoniosa com a incidência não cumulativa do PIS/Cofins, ficavam excluídos do modelo, entre outros, os contribuintes tributados em regime monofásico ou de substituição tributária.
Gurgel de Faria ponderou que, algumas vezes, por opção política, o legislador pode optar pela geração ficta de crédito, como no caso de incentivos a determinados setores da economia. Uma dessas hipóteses é o artigo 17 da Lei 11.033/2004, que concedeu aos participantes do Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (Reporto) a possibilidade de manutenção dos créditos vinculados ao PIS e à Cofins.
Divirjo do entendimento da 1ª Seção, fazendo minha a fundamentação exposta pela Ministra Regina Helena no julgamento do RE nº 1.861.190 realizado pela 1ª Turma do STJ segundo o qual a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS e da COFINS, ainda que a revenda não seja tributa, permite àquele que efetivamente adquiriu créditos dentro da sistemática da não cumulatividade não seja obrigado a estorná-los ao efetuar vendas submetidas à suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição ao PIS e da COFINS.
Em outras palavras, a possibilidade do contribuinte utilizar créditos da contribuição ao PIS e da COFINS no caso de venda efetuada no regime monofásico, garantiria a manutenção desses créditos pelo vendedor na hipótese de venda de produtos com incidência monofásica.
Assim, a vedação legal então existente para a utilização de créditos na tributação monofásica foi afastada por dispositivo legal que expressamente autoriza o crédito de contribuição ao PIS e da COFINS na hipótese.
De fato, não se pode negar que a partir da vigência do art. 17 da Lei n. 11.033/2004 os contribuintes atacadistas ou varejistas de quaisquer dos produtos sujeitos à tributação monofásica fazem jus ao crédito relativo à aquisição desses produtos, em sintonia com a regra constitucional da não cumulatividade aplicável às contribuições, estampada no art. 195, § 12, que há de ser prestigiada, dela extraindo-se sua máxima eficácia.
Se, no regime monofásico, todos os demais elos da cadeia produtiva, à exceção do produtor ou importador – que são responsáveis pelo recolhimento do tributo a uma alíquota mais gravosa – ficam desobrigados do recolhimento porque, sobre a receita por eles auferida, aplica-se a alíquota zero, tal fato não obsta que tais contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas, como expressamente assegura o art. 17 da Lei n. 11.033/2004.
Feitas minhas ponderações sobre o tema, destaco por fim que o julgamento da 1ª Seção uniformizou a posição da Corte, não devendo os setores como farmacêutico, de petróleo e gás e automotivo, e demais empresas tributadas pelo regime monofásico ter direito a créditos de PIS e Cofins.
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Recentemente havia uma divergência entre o entendimento das Turmas do STJ acerca da possibilidade da manutenção de créditos de PIS e COFINS, ainda que nas vendas e revendas realizadas por empresas que não tenham sido oneradas pela incidência dessas contribuições no sistema monofásico, sendo extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO.
A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça permitia que empresas tomem créditos de PIS e Cofins sobre produtos sujeitos ao regime monofásico. No entanto, a 2ª Turma costumava decidir de forma favorável à Fazenda Nacional.
Sendo assim, em razão da diferença de interpretação formada entre as duas turmas, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) acionou a 1ª Seção do STJ a fim de pacificar o tema – EREsp 1.768.224/RS – EAREsp 1.109.354/SP.
Tendo a 1ª Seção do STJ destacado que a controvérsia residia no fato de que no regime monofásico, a carga tributária é concentrada em uma única fase do ciclo produtivo e, portanto, suportada por um único contribuinte, não havendo, nesse sistema, a necessidade de seguir o princípio da não cumulatividade, próprio do regime plurifásico. Sendo assim, o regime monofásico impediria que houve creditamento de contribuições sociais como o PIS e a Cofins.
De acordo com o ministro relator Gurgel de Faria “a técnica da monofasia é utilizada para setores econômicos geradores de expressiva arrecadação, por imperativo de praticabilidade tributária, e objetiva o combate à evasão fiscal, sendo certo que interpretação contrária, a permitir direito ao creditamento, neutralizaria toda a arrecadação dos setores mais fortes da economia”.
O ministro relator lembrou que a Constituição conferiu à União competência para instituir contribuições sociais para o custeio da seguridade social e autorizou a definição, mediante lei, das hipóteses em que as contribuições devem incidir uma única vez, assim como os setores de atividade econômica para os quais os tributos não são cumulativos.
E que na exposição de motivos da Medida Provisória 66/2002 – posteriormente convertida na Lei 10.637/2002 –, previu-se que, sem prejuízo de convivência harmoniosa com a incidência não cumulativa do PIS/Cofins, ficavam excluídos do modelo, entre outros, os contribuintes tributados em regime monofásico ou de substituição tributária.
Gurgel de Faria ponderou que, algumas vezes, por opção política, o legislador pode optar pela geração ficta de crédito, como no caso de incentivos a determinados setores da economia. Uma dessas hipóteses é o artigo 17 da Lei 11.033/2004, que concedeu aos participantes do Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (Reporto) a possibilidade de manutenção dos créditos vinculados ao PIS e à Cofins.
Divirjo do entendimento da 1ª Seção, fazendo minha a fundamentação exposta pela Ministra Regina Helena no julgamento do RE nº 1.861.190 realizado pela 1ª Turma do STJ segundo o qual a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS e da COFINS, ainda que a revenda não seja tributa, permite àquele que efetivamente adquiriu créditos dentro da sistemática da não cumulatividade não seja obrigado a estorná-los ao efetuar vendas submetidas à suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição ao PIS e da COFINS.
Em outras palavras, a possibilidade do contribuinte utilizar créditos da contribuição ao PIS e da COFINS no caso de venda efetuada no regime monofásico, garantiria a manutenção desses créditos pelo vendedor na hipótese de venda de produtos com incidência monofásica.
Assim, a vedação legal então existente para a utilização de créditos na tributação monofásica foi afastada por dispositivo legal que expressamente autoriza o crédito de contribuição ao PIS e da COFINS na hipótese.
De fato, não se pode negar que a partir da vigência do art. 17 da Lei n. 11.033/2004 os contribuintes atacadistas ou varejistas de quaisquer dos produtos sujeitos à tributação monofásica fazem jus ao crédito relativo à aquisição desses produtos, em sintonia com a regra constitucional da não cumulatividade aplicável às contribuições, estampada no art. 195, § 12, que há de ser prestigiada, dela extraindo-se sua máxima eficácia.
Se, no regime monofásico, todos os demais elos da cadeia produtiva, à exceção do produtor ou importador – que são responsáveis pelo recolhimento do tributo a uma alíquota mais gravosa – ficam desobrigados do recolhimento porque, sobre a receita por eles auferida, aplica-se a alíquota zero, tal fato não obsta que tais contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas, como expressamente assegura o art. 17 da Lei n. 11.033/2004.
Feitas minhas ponderações sobre o tema, destaco por fim que o julgamento da 1ª Seção uniformizou a posição da Corte, não devendo os setores como farmacêutico, de petróleo e gás e automotivo, e demais empresas tributadas pelo regime monofásico ter direito a créditos de PIS e Cofins.
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A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça permitia que empresas tomem créditos de PIS e Cofins sobre produtos sujeitos ao regime monofásico. No entanto, a 2ª Turma costumava decidir de forma favorável à Fazenda Nacional.
Sendo assim, em razão da diferença de interpretação formada entre as duas turmas, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) acionou a 1ª Seção do STJ a fim de pacificar o tema – EREsp 1.768.224/RS – EAREsp 1.109.354/SP.
Tendo a 1ª Seção do STJ destacado que a controvérsia residia no fato de que no regime monofásico, a carga tributária é concentrada em uma única fase do ciclo produtivo e, portanto, suportada por um único contribuinte, não havendo, nesse sistema, a necessidade de seguir o princípio da não cumulatividade, próprio do regime plurifásico. Sendo assim, o regime monofásico impediria que houve creditamento de contribuições sociais como o PIS e a Cofins.
De acordo com o ministro relator Gurgel de Faria “a técnica da monofasia é utilizada para setores econômicos geradores de expressiva arrecadação, por imperativo de praticabilidade tributária, e objetiva o combate à evasão fiscal, sendo certo que interpretação contrária, a permitir direito ao creditamento, neutralizaria toda a arrecadação dos setores mais fortes da economia”.
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E que na exposição de motivos da Medida Provisória 66/2002 – posteriormente convertida na Lei 10.637/2002 –, previu-se que, sem prejuízo de convivência harmoniosa com a incidência não cumulativa do PIS/Cofins, ficavam excluídos do modelo, entre outros, os contribuintes tributados em regime monofásico ou de substituição tributária.
Gurgel de Faria ponderou que, algumas vezes, por opção política, o legislador pode optar pela geração ficta de crédito, como no caso de incentivos a determinados setores da economia. Uma dessas hipóteses é o artigo 17 da Lei 11.033/2004, que concedeu aos participantes do Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (Reporto) a possibilidade de manutenção dos créditos vinculados ao PIS e à Cofins.
Divirjo do entendimento da 1ª Seção, fazendo minha a fundamentação exposta pela Ministra Regina Helena no julgamento do RE nº 1.861.190 realizado pela 1ª Turma do STJ segundo o qual a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS e da COFINS, ainda que a revenda não seja tributa, permite àquele que efetivamente adquiriu créditos dentro da sistemática da não cumulatividade não seja obrigado a estorná-los ao efetuar vendas submetidas à suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição ao PIS e da COFINS.
Em outras palavras, a possibilidade do contribuinte utilizar créditos da contribuição ao PIS e da COFINS no caso de venda efetuada no regime monofásico, garantiria a manutenção desses créditos pelo vendedor na hipótese de venda de produtos com incidência monofásica.
Assim, a vedação legal então existente para a utilização de créditos na tributação monofásica foi afastada por dispositivo legal que expressamente autoriza o crédito de contribuição ao PIS e da COFINS na hipótese.
De fato, não se pode negar que a partir da vigência do art. 17 da Lei n. 11.033/2004 os contribuintes atacadistas ou varejistas de quaisquer dos produtos sujeitos à tributação monofásica fazem jus ao crédito relativo à aquisição desses produtos, em sintonia com a regra constitucional da não cumulatividade aplicável às contribuições, estampada no art. 195, § 12, que há de ser prestigiada, dela extraindo-se sua máxima eficácia.
Se, no regime monofásico, todos os demais elos da cadeia produtiva, à exceção do produtor ou importador – que são responsáveis pelo recolhimento do tributo a uma alíquota mais gravosa – ficam desobrigados do recolhimento porque, sobre a receita por eles auferida, aplica-se a alíquota zero, tal fato não obsta que tais contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas, como expressamente assegura o art. 17 da Lei n. 11.033/2004.
Feitas minhas ponderações sobre o tema, destaco por fim que o julgamento da 1ª Seção uniformizou a posição da Corte, não devendo os setores como farmacêutico, de petróleo e gás e automotivo, e demais empresas tributadas pelo regime monofásico ter direito a créditos de PIS e Cofins.
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