Recentemente havia uma divergência entre o entendimento das Turmas do STJ acerca da possibilidade da manutenção de créditos de PIS e COFINS, ainda que nas vendas e revendas realizadas por empresas que não tenham sido oneradas pela incidência dessas contribuições no sistema monofásico, sendo extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO.

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça permitia que empresas tomem créditos de PIS e Cofins sobre produtos sujeitos ao regime monofásico. No entanto, a 2ª Turma costumava decidir de forma favorável à Fazenda Nacional. 

Sendo assim, em razão da diferença de interpretação formada entre as duas turmas, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) acionou a 1ª Seção do STJ a fim de pacificar o tema – EREsp 1.768.224/RS – EAREsp 1.109.354/SP.

Tendo a 1ª Seção do STJ destacado que a controvérsia residia no fato de que no regime monofásico, a carga tributária é concentrada em uma única fase do ciclo produtivo e, portanto, suportada por um único contribuinte, não havendo, nesse sistema, a necessidade de seguir o princípio da não cumulatividade, próprio do regime plurifásico. Sendo assim, o regime monofásico impediria que houve creditamento de contribuições sociais como o PIS e a Cofins. 

De acordo com o ministro relator Gurgel de Faria “a técnica da monofasia é utilizada para setores econômicos geradores de expressiva arrecadação, por imperativo de praticabilidade tributária, e objetiva o combate à evasão fiscal, sendo certo que interpretação contrária, a permitir direito ao creditamento, neutralizaria toda a arrecadação dos setores mais fortes da economia”.

O ministro relator lembrou que a Constituição conferiu à União competência para instituir contribuições sociais para o custeio da seguridade social e autorizou a definição, mediante lei, das hipóteses em que as contribuições devem incidir uma única vez, assim como os setores de atividade econômica para os quais os tributos não são cumulativos.

E que na exposição de motivos da Medida Provisória 66/2002 – posteriormente convertida na Lei 10.637/2002 –, previu-se que, sem prejuízo de convivência harmoniosa com a incidência não cumulativa do PIS/Cofins, ficavam excluídos do modelo, entre outros, os contribuintes tributados em regime monofásico ou de substituição tributária.

Gurgel de Faria ponderou que, algumas vezes, por opção política, o legislador pode optar pela geração ficta de crédito, como no caso de incentivos a determinados setores da economia. Uma dessas hipóteses é o artigo 17 da Lei 11.033/2004, que concedeu aos participantes do Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (Reporto) a possibilidade de manutenção dos créditos vinculados ao PIS e à Cofins.

Divirjo do entendimento da 1ª Seção, fazendo minha a fundamentação exposta pela Ministra Regina Helena no julgamento do RE nº 1.861.190 realizado pela 1ª Turma do STJ segundo o qual a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS e da COFINS, ainda que a revenda não seja tributa, permite àquele que efetivamente adquiriu créditos dentro da sistemática da não cumulatividade não seja obrigado a estorná-los ao efetuar vendas submetidas à suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição ao PIS e da COFINS. 

Em outras palavras, a possibilidade do contribuinte utilizar créditos da contribuição ao PIS e da COFINS no caso de venda efetuada no regime monofásico, garantiria a manutenção desses créditos pelo vendedor na hipótese de venda de produtos com incidência monofásica.

Assim, a vedação legal então existente para a utilização de créditos na tributação monofásica foi afastada por dispositivo legal que expressamente autoriza o crédito de contribuição ao PIS e da COFINS na hipótese. 

De fato, não se pode negar que a partir da vigência do art. 17 da Lei n. 11.033/2004 os contribuintes atacadistas ou varejistas de quaisquer dos produtos sujeitos à tributação monofásica fazem jus ao crédito relativo à aquisição desses produtos, em sintonia com a regra constitucional da não cumulatividade aplicável às contribuições, estampada no art. 195, § 12, que há de ser prestigiada, dela extraindo-se sua máxima eficácia. 

Se, no regime monofásico, todos os demais elos da cadeia produtiva, à exceção do produtor ou importador – que são responsáveis pelo recolhimento do tributo a uma alíquota mais gravosa – ficam desobrigados do recolhimento porque, sobre a receita por eles auferida, aplica-se a alíquota zero, tal fato não obsta que tais contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas, como expressamente assegura o art. 17 da Lei n. 11.033/2004.

Feitas minhas ponderações sobre o tema, destaco por fim que o julgamento da 1ª Seção uniformizou a posição da Corte, não devendo os setores como farmacêutico, de petróleo e gás e automotivo, e demais empresas tributadas pelo regime monofásico ter direito a créditos de PIS e Cofins.