A emenda constitucional 87/2015 alterou significativamente a sistemática de apuração do ICMS nas operações interestaduais, criando um novo modelo de repartição de receitas entre os Estados de origem e destino, além de prever nova modalidade de incidência no caso da venda para não contribuintes do tributo. 

  A nova lógica foi trazida a debate em decorrência do avanço do comércio eletrônico, e das consequências deste novo modelo de negócio na arrecadação dos Estados consumidores, uma vez que a integralidade do ICMS devido na operação restava para o Estado no qual estava localizada a empresa vendedora. 

  Assim,  foi instituído o chamado DIFAL, que nada mais é do que um novo modelo de repartição de receita, deixando para o Estado de destino parte do ICMS devido na operação, o qual deve ser calculado pela aplicação da diferença entre a alíquota interestadual da operação e a alíquota interna do destino. 

  Pois bem, editada a EC 87, a forma de apuração e cobrança desta nova sistemática foi regulamentada através de um Convênio editado pelo CONFAZ – Convênio 93/15. Tal regulamentação por convênio foi questionada na Suprema Corte que julgou inconstitucional a norma, destacando a necessidade de Lei Complementar para regulamentar a matéria. 

A decisão do STF se deu em fevereiro de 2021 no julgamento conjunto do RE 1287019 com repercussão geral – tema 1093 – e ADI 5469. O STF julgou inconstitucional a cobrança do DIFAL sem a prévia lei complementar, mas modulou os efeitos da sua decisão, permitindo a continuidade da cobrança até o final do exercício, ou seja, até o  dia 31/12/2021. 

  Diante da referida decisão, foi levado ao Congresso Nacional o projeto da referida lei complementar, o qual foi aprovado, porém a lei somente foi sancionada no dia 04 de janeiro de 2022 – LC 190/22. 

  Editada a norma, imediatamente se iniciaram as dúvidas e questionamentos quanto a sua aplicação, quais sejam: o DIFAL poderá ser cobrado em 2023, face ao princípio da anterioridade? Ou a limitação é apenas de 90 dias, conforme colocado no artigo 3º da própria lei? O cálculo contendo duas bases de cálculo distintas está correto, ou também é inconstitucional, na medida que vai além da simples repartição de receita, criando uma incidência adicional? 

  Essas perguntas são objeto das mais diversas consultas administrativas e demandas judiciais, e suas respostas implicarão, certamente, em enorme distorção concorrencial. O que quero dizer com isso. 

  Imaginemos uma situação hipotética, um varejo on line de vinhos importados em concorrência com um varejo físico, localizado no Distrito Federal. A venda interna no DF é onerada com uma alíquota de 29%, além de um adicional de 2% destinado ao fundo de combate à pobreza. A venda on line vinda de outro Estado teria, em tese, a mesma carga tributária, sendo que 4% restariam ao Estado de origem e o diferencial de alíquotas – DIFAL – ao Estado de destino, no caso, o DF, ou seja, 27% (25 + 2) ficariam com o DF. 

  Se o Poder Judiciário entender que o DIFAL somente pode ser cobrado em 2023, durante todo o exercício de 2022 a venda on line do nosso exemplo seria onerada em apenas 4%, 27 pontos percentuais a menos de carga tributária, o que gera uma distorção mercadológica inquestionável. A carga tributária será o principal diferencial competitivo. 

  Assim, o que veremos neste ano não é apenas uma disputa fiscal, mas sim uma disputa de mercado, que poderá atingir em cheio aos contribuintes menos atentos que não buscarem uma solução ágil e segura para a gestão de seus negócios e se virem nesta enorme desvantagem tributária na comercialização de seus produtos.