A emenda constitucional 87/2015 alterou significativamente a sistemática de apuração do ICMS nas operações interestaduais, criando um novo modelo de repartição de receitas entre os Estados de origem e destino, além de prever nova modalidade de incidência no caso da venda para não contribuintes do tributo.
A nova lógica foi trazida a debate em decorrência do avanço do comércio eletrônico, e das consequências deste novo modelo de negócio na arrecadação dos Estados consumidores, uma vez que a integralidade do ICMS devido na operação restava para o Estado no qual estava localizada a empresa vendedora.
Assim, foi instituído o chamado DIFAL, que nada mais é do que um novo modelo de repartição de receita, deixando para o Estado de destino parte do ICMS devido na operação, o qual deve ser calculado pela aplicação da diferença entre a alíquota interestadual da operação e a alíquota interna do destino.
Pois bem, editada a EC 87, a forma de apuração e cobrança desta nova sistemática foi regulamentada através de um Convênio editado pelo CONFAZ – Convênio 93/15. Tal regulamentação por convênio foi questionada na Suprema Corte que julgou inconstitucional a norma, destacando a necessidade de Lei Complementar para regulamentar a matéria.
A decisão do STF se deu em fevereiro de 2021 no julgamento conjunto do RE 1287019 com repercussão geral – tema 1093 – e ADI 5469. O STF julgou inconstitucional a cobrança do DIFAL sem a prévia lei complementar, mas modulou os efeitos da sua decisão, permitindo a continuidade da cobrança até o final do exercício, ou seja, até o dia 31/12/2021.
Diante da referida decisão, foi levado ao Congresso Nacional o projeto da referida lei complementar, o qual foi aprovado, porém a lei somente foi sancionada no dia 04 de janeiro de 2022 – LC 190/22.
Editada a norma, imediatamente se iniciaram as dúvidas e questionamentos quanto a sua aplicação, quais sejam: o DIFAL poderá ser cobrado em 2023, face ao princípio da anterioridade? Ou a limitação é apenas de 90 dias, conforme colocado no artigo 3º da própria lei? O cálculo contendo duas bases de cálculo distintas está correto, ou também é inconstitucional, na medida que vai além da simples repartição de receita, criando uma incidência adicional?
Essas perguntas são objeto das mais diversas consultas administrativas e demandas judiciais, e suas respostas implicarão, certamente, em enorme distorção concorrencial. O que quero dizer com isso.
Imaginemos uma situação hipotética, um varejo on line de vinhos importados em concorrência com um varejo físico, localizado no Distrito Federal. A venda interna no DF é onerada com uma alíquota de 29%, além de um adicional de 2% destinado ao fundo de combate à pobreza. A venda on line vinda de outro Estado teria, em tese, a mesma carga tributária, sendo que 4% restariam ao Estado de origem e o diferencial de alíquotas – DIFAL – ao Estado de destino, no caso, o DF, ou seja, 27% (25 + 2) ficariam com o DF.
Se o Poder Judiciário entender que o DIFAL somente pode ser cobrado em 2023, durante todo o exercício de 2022 a venda on line do nosso exemplo seria onerada em apenas 4%, 27 pontos percentuais a menos de carga tributária, o que gera uma distorção mercadológica inquestionável. A carga tributária será o principal diferencial competitivo.
Assim, o que veremos neste ano não é apenas uma disputa fiscal, mas sim uma disputa de mercado, que poderá atingir em cheio aos contribuintes menos atentos que não buscarem uma solução ágil e segura para a gestão de seus negócios e se virem nesta enorme desvantagem tributária na comercialização de seus produtos.
Jacques Veloso é advogado especialista em Direito Tributário, sócio do escritório Veloso de Melo Advogados.
A emenda constitucional 87/2015 alterou significativamente a sistemática de apuração do ICMS nas operações interestaduais, criando um novo modelo de repartição de receitas entre os Estados de origem e destino, além de prever nova modalidade de incidência no caso da venda para não contribuintes do tributo. A nova lógica foi trazida a debate em […]
O julgamento do Tema nº 1.093 pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral fixou um entendimento que gerou novas discussões sobre o tema. Isso porque no julgamento do RE nº 1.287.019 o STF fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº […]
O Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a cobrança do DIFAL/ICMS introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de lei complementar. A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469. Ao final do julgamento, os ministros […]
O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento acerca da imposição de alíquota de ICMS para energia elétrica e telecomunicações superior à alíquota geral das operações consideradas como essenciais. O tema foi discutido, em sede de Repercussão Geral, no Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, tendo o Supremo Tribunal Federal aprovado o tema 745 com a seguinte tese: […]
O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento acerca da imposição de alíquota de ICMS para energia elétrica e telecomunicações superior à alíquota geral das operações consideradas como essenciais.
O tema foi discutido, em sede de Repercussão Geral, no Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, tendo o Supremo Tribunal Federal aprovado o tema 745 com a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
Os fundamentos do entendimento aprovado foi no sentido que a lei estadual, ao fixar as alíquotas do ICMS, não pode ignorar o critério da essencialidade aplicável ao imposto para fixar as alíquotas de ICMS incidente na utilização dos serviços de energia elétrica e telecomunicações, não podendo, tais alíquotas serem superior ao das operações em geral.
Isso porque, tal situação fere frontalmente o Princípio da Isonomia sob a ótica da Seletividade e Essencialidade do produto ou serviço, devendo a tributação ser igual ou inferior à alíquota interna e geral em relação aos fatos geradores referentes aos serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica.
No que tange o ICMS, a Carta Magna, no inciso III, do parágrafo 2º, do artigo 155, autorizou a flexibilização do princípio da isonomia em relação à seletividade do produto ou do serviço, já que o princípio da seletividade visa a fomentar o estímulo e a desoneração da comercialização de produtos essenciais, incentivando o consumo. Na realidade, o legislador constituinte originário, absteve-se a impor ou facultar ao legislador infraconstitucional a possibilidade de criar qualquer outro mecanismo de tributação diferente do que firmado no texto constitucional.
A Carta Constitucional informa que o tratamento desigual em relação à fixação das alíquotas do ICMS está vinculado à essencialidade do produto ou serviço, não podendo o legislador infraconstitucional trazer regra diferente da consagrada pelo legislador constituinte originário.
A lei estadual, ao definir a alíquota aplicável ao fornecimento de energia elétrica superior à alíquota geral, não considera o critério da essencialidade prevista na Carta Magna como fator preponderante para a fixação da gradação do ônus tributário, pelo contrário, utiliza critério dissociado na importância social do produto ou do serviço, e por isso foi considerada inconstitucional.
Com o julgamento, ficou estabelecido que deve o Estado, ao estabelecer a alíquota, aplicar a seletividade e a essencialidade, o que significa dizer que, para a adoção de alíquotas diferenciadas, deve ser analisada a essencialidade do produto, ou seja, quanto maior a importância e necessidade do produto, menor deve ser obrigatoriamente a alíquota do ICMS incidente sobre o mesmo.
Assim, com o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da nova tese, as empresas poderão reaver o que foi pago a maior, que consiste na diferença entre a alíquota geral de ICMS e a alíquota majorada.
Advogada especialista em sociedades e tributação
O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento acerca da imposição de alíquota de ICMS para energia elétrica e telecomunicações superior à alíquota geral das operações consideradas como essenciais.
O tema foi discutido, em sede de Repercussão Geral, no Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, tendo o Supremo Tribunal Federal aprovado o tema 745 com a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
Os fundamentos do entendimento aprovado foi no sentido que a lei estadual, ao fixar as alíquotas do ICMS, não pode ignorar o critério da essencialidade aplicável ao imposto para fixar as alíquotas de ICMS incidente na utilização dos serviços de energia elétrica e telecomunicações, não podendo, tais alíquotas serem superior ao das operações em geral.
Isso porque, tal situação fere frontalmente o Princípio da Isonomia sob a ótica da Seletividade e Essencialidade do produto ou serviço, devendo a tributação ser igual ou inferior à alíquota interna e geral em relação aos fatos geradores referentes aos serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica.
No que tange o ICMS, a Carta Magna, no inciso III, do parágrafo 2º, do artigo 155, autorizou a flexibilização do princípio da isonomia em relação à seletividade do produto ou do serviço, já que o princípio da seletividade visa a fomentar o estímulo e a desoneração da comercialização de produtos essenciais, incentivando o consumo. Na realidade, o legislador constituinte originário, absteve-se a impor ou facultar ao legislador infraconstitucional a possibilidade de criar qualquer outro mecanismo de tributação diferente do que firmado no texto constitucional.
A Carta Constitucional informa que o tratamento desigual em relação à fixação das alíquotas do ICMS está vinculado à essencialidade do produto ou serviço, não podendo o legislador infraconstitucional trazer regra diferente da consagrada pelo legislador constituinte originário.
A lei estadual, ao definir a alíquota aplicável ao fornecimento de energia elétrica superior à alíquota geral, não considera o critério da essencialidade prevista na Carta Magna como fator preponderante para a fixação da gradação do ônus tributário, pelo contrário, utiliza critério dissociado na importância social do produto ou do serviço, e por isso foi considerada inconstitucional.
Com o julgamento, ficou estabelecido que deve o Estado, ao estabelecer a alíquota, aplicar a seletividade e a essencialidade, o que significa dizer que, para a adoção de alíquotas diferenciadas, deve ser analisada a essencialidade do produto, ou seja, quanto maior a importância e necessidade do produto, menor deve ser obrigatoriamente a alíquota do ICMS incidente sobre o mesmo.
Assim, com o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da nova tese, as empresas poderão reaver o que foi pago a maior, que consiste na diferença entre a alíquota geral de ICMS e a alíquota majorada.
Advogada especialista em sociedades e tributação
O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento acerca da imposição de alíquota de ICMS para energia elétrica e telecomunicações superior à alíquota geral das operações consideradas como essenciais.
O tema foi discutido, em sede de Repercussão Geral, no Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, tendo o Supremo Tribunal Federal aprovado o tema 745 com a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
Os fundamentos do entendimento aprovado foi no sentido que a lei estadual, ao fixar as alíquotas do ICMS, não pode ignorar o critério da essencialidade aplicável ao imposto para fixar as alíquotas de ICMS incidente na utilização dos serviços de energia elétrica e telecomunicações, não podendo, tais alíquotas serem superior ao das operações em geral.
Isso porque, tal situação fere frontalmente o Princípio da Isonomia sob a ótica da Seletividade e Essencialidade do produto ou serviço, devendo a tributação ser igual ou inferior à alíquota interna e geral em relação aos fatos geradores referentes aos serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica.
No que tange o ICMS, a Carta Magna, no inciso III, do parágrafo 2º, do artigo 155, autorizou a flexibilização do princípio da isonomia em relação à seletividade do produto ou do serviço, já que o princípio da seletividade visa a fomentar o estímulo e a desoneração da comercialização de produtos essenciais, incentivando o consumo. Na realidade, o legislador constituinte originário, absteve-se a impor ou facultar ao legislador infraconstitucional a possibilidade de criar qualquer outro mecanismo de tributação diferente do que firmado no texto constitucional.
A Carta Constitucional informa que o tratamento desigual em relação à fixação das alíquotas do ICMS está vinculado à essencialidade do produto ou serviço, não podendo o legislador infraconstitucional trazer regra diferente da consagrada pelo legislador constituinte originário.
A lei estadual, ao definir a alíquota aplicável ao fornecimento de energia elétrica superior à alíquota geral, não considera o critério da essencialidade prevista na Carta Magna como fator preponderante para a fixação da gradação do ônus tributário, pelo contrário, utiliza critério dissociado na importância social do produto ou do serviço, e por isso foi considerada inconstitucional.
Com o julgamento, ficou estabelecido que deve o Estado, ao estabelecer a alíquota, aplicar a seletividade e a essencialidade, o que significa dizer que, para a adoção de alíquotas diferenciadas, deve ser analisada a essencialidade do produto, ou seja, quanto maior a importância e necessidade do produto, menor deve ser obrigatoriamente a alíquota do ICMS incidente sobre o mesmo.
Assim, com o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da nova tese, as empresas poderão reaver o que foi pago a maior, que consiste na diferença entre a alíquota geral de ICMS e a alíquota majorada.
Advogada especialista em sociedades e tributação
