Recentemente a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp 1981646 entendeu que a transferência de imóvel pelo devedor à filha menor de idade, tornando-se insolvente, por si só caracterizaria fraude à execução, independentemente de haver execução pendente ou penhora averbada na matrícula imobiliária, ou mesmo prova de má-fé.
A controvérsia analisada pelo colegiado teve origem em ação ajuizada pela empresa para cobrar por serviços prestados. A fim de garantir a execução, o juízo determinou a penhora de um imóvel registrado no nome do devedor.
Contra essa decisão, a filha menor do executado opôs embargos de terceiro, sob a alegação de que ela recebeu o imóvel como pagamento de pensão alimentícia, a partir de um acordo entre sua mãe e o devedor, homologado judicialmente.
Em primeiro grau, os embargos foram rejeitados, sob o entendimento de que a transferência do imóvel pelo devedor à filha caracterizou fraude à execução. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) reformou a sentença por considerar que não teria havido fraude nem má-fé da embargante, tendo em vista a ausência de averbação da penhora ou da execução na matrícula do imóvel.
Entretanto o Superior Tribunal de Justiça reformou a decisão, tendo a relatora do recurso no STJ, ministra Nancy Andrighi, consignando que, para a jurisprudência, a inscrição da penhora no registro do bem não constitui
elemento integrativo do ato, mas requisito de eficácia perante terceiros. Por
essa razão, o prévio registro da penhora gera presunção absoluta (juris et de jure) de conhecimento para terceiros e, portanto, de fraude à execução caso o bem seja alienado ou onerado após a averbação.
A magistrada também apontou que, por outro lado, de acordo com a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, se o bem se sujeitar a registro, e a penhora ou a execução não tiver sido averbada, tal circunstância não impedirá o reconhecimento da fraude à execução, cabendo ao credor comprovar que o terceiro adquirente tinha conhecimento de demanda capaz de levar o alienante à insolvência.
Apesar disso, a relatora destacou que, no caso dos autos, não caberia à empresa comprovar a má-fé da embargante, pois o devedor transferiu seu patrimônio em favor de descendente menor, como maneira de fugir de sua
responsabilidade perante os credores.
De acordo com a ministra “não há importância em indagar se o descendente conhecia ou não a penhora sobre o imóvel ou se estava ou não de má-fé. Isso porque o destaque é a má-fé do devedor que procura blindar seu patrimônio dentro da própria família mediante a transferência de seus bens para seu descendente, com objetivo de fraudar a execução”.
Segundo a ministra, não reconhecer que a execução foi fraudada porque não houve registro de penhora ou da pendência de ação de execução, já que não se cogitou de má-fé da filha, “oportunizaria transferências a filhos menores, reduzindo o devedor à insolvência e impossibilitando a satisfação do crédito do exequente, que também age de boa-fé”.
Neste caso específico entendo ser acertada a decisão do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista que não se justifica quando o devedor, em estado de insolvência, transfere seu patrimônio em favor de descendente, sobretudo menor, como maneira de fugir de sua responsabilidade perante credores.
Entretanto cabe destacar que há casos em que a doação de imóvel para
descendente não caracteriza fraude contra credores, conforme precedente da própria 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que ao julgar o REsp
1.926.646 consignou que nos casos em que “a doação do imóvel em que reside, pais e filhos, não caracteriza fraude contra o credor”, pois a propriedade – considerada bem de família – seria impenhorável, e que doação neste caso não configura fraude, uma vez que o prejuízo ao credor seria causado pela alteração da finalidade de uso do bem ou pelo desvio de eventual proveito econômico obtido com a transferência de propriedade.
José Wellington Omena Ferreira – OAB/DF nº 28.613 – Nascido em Brasília/DF, formado em Direito pelo Centro Universitário de Brasília – UNICEUB, Pós-graduando em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET, membro da Comissão de Assuntos Tributários da OAB/DF, triênio 2013/2015 e 2015/2018, Cursando LLM em Direito Empresarial no Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais – IBMEC.
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O Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a cobrança do DIFAL/ICMS introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de lei complementar. A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469. Ao final do julgamento, os ministros decidiram que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022, desde que o Congresso Nacional edite lei complementar sobre a questão.
Em razão disto, a Lei Complementar nº 190/2022 foi sancionada neste ano, buscando atender a determinação do STF. A grande questão é que o projeto de lei somente foi sancionado no dia 04 de janeiro de 2022.
O princípio constitucional da anterioridade anual, previsto no artigo 150, inciso III, alínea b, da CF, determina que a cobrança somente poderia ser realizada a partir de 2023, porém, não é o que os Estados entendem, de acordo com os Fiscos Estaduais, não há que se falar em princípio da anterioridade, pois não há majoração de tributo, apenas uma regulamentação, o que é contraditório, haja vista que o STF julgou inconstitucional a criação do DIFAL sem a prévia edição de Lei Complementar, ou seja, o tributo anteriormente cobrado, para ser valido e exigível deveria ser originado a partir da criação de lei.
O diretor institucional do Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda (Comsefaz), André Horta, argumenta que as anterioridades nonagesimal e anual devem ser observadas quando há criação ou aumento de tributo. A seu ver, a nova lei não institui ou majora um tributo, uma vez que a cobrança do Difal de ICMS era regulamentada pelo Convênio ICMS 93/2015.
“Sempre que a lei institui ou aumenta tributo, devem ser observados esses prazos [da anualidade e noventena]. Mas não estamos fazendo isso. Não estamos criando ou elevando tributo. Estamos mantendo a cobrança que já era regulada pelo convênio e que, agora, foi regulamentada pela lei complementar”, diz Horta.
Discordamos deste entendimento, muito embora o projeto que lhe deu origem tenha sido aprovado no ano passado, a sanção da lei ocorreu somente neste ano. Por isso, como já ocorreu a virada do exercício financeiro e o ICMS é um tributo que exige a observância tanto do princípio da anterioridade anual quanto nonagesimal (90 dias), quando ocorrida a sua instituição ou majoração, o Difal somente poderia ser exigido no próximo exercício financeiro — ou seja, 2023.
É importante destacar que o próprio legislador no artigo 3º da Lei Complementar 190/2022 consignou que sua produção de efeitos, deveria obedecer ao disposto na alínea “c” do inciso III, do art. 150 da Constituição Federal, regramento que instituiu o princípio na anterioridade nonagesimal (90 dias) e exigiu a observância cumulativa da alínea “b”, quer seja a anterioridade anual.
Em razão do entendimento do Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda é provável que os Estados após 90 dias (princípio da noventena) exijam o recolhimento do Difal nas operações interestaduais, que não pode ser admitido, pois é vedada a cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu.
Caso os Estados e o Distrito Federal iniciem a cobrança neste ano é possível o ajuizamento de ação judicial visando a declaração de ilegalidade da cobrança, para tanto, se faz necessário analisar o perfil de cada contribuinte, a fim de verificar a real necessidade de tal medida.
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O princípio constitucional da anterioridade anual, previsto no artigo 150, inciso III, alínea b, da CF, determina que a cobrança somente poderia ser realizada a partir de 2023, porém, não é o que os Estados entendem, de acordo com os Fiscos Estaduais, não há que se falar em princípio da anterioridade, pois não há majoração de tributo, apenas uma regulamentação, o que é contraditório, haja vista que o STF julgou inconstitucional a criação do DIFAL sem a prévia edição de Lei Complementar, ou seja, o tributo anteriormente cobrado, para ser valido e exigível deveria ser originado a partir da criação de lei.
O diretor institucional do Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda (Comsefaz), André Horta, argumenta que as anterioridades nonagesimal e anual devem ser observadas quando há criação ou aumento de tributo. A seu ver, a nova lei não institui ou majora um tributo, uma vez que a cobrança do Difal de ICMS era regulamentada pelo Convênio ICMS 93/2015.
“Sempre que a lei institui ou aumenta tributo, devem ser observados esses prazos [da anualidade e noventena]. Mas não estamos fazendo isso. Não estamos criando ou elevando tributo. Estamos mantendo a cobrança que já era regulada pelo convênio e que, agora, foi regulamentada pela lei complementar”, diz Horta.
Discordamos deste entendimento, muito embora o projeto que lhe deu origem tenha sido aprovado no ano passado, a sanção da lei ocorreu somente neste ano. Por isso, como já ocorreu a virada do exercício financeiro e o ICMS é um tributo que exige a observância tanto do princípio da anterioridade anual quanto nonagesimal (90 dias), quando ocorrida a sua instituição ou majoração, o Difal somente poderia ser exigido no próximo exercício financeiro — ou seja, 2023.
É importante destacar que o próprio legislador no artigo 3º da Lei Complementar 190/2022 consignou que sua produção de efeitos, deveria obedecer ao disposto na alínea “c” do inciso III, do art. 150 da Constituição Federal, regramento que instituiu o princípio na anterioridade nonagesimal (90 dias) e exigiu a observância cumulativa da alínea “b”, quer seja a anterioridade anual.
Em razão do entendimento do Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda é provável que os Estados após 90 dias (princípio da noventena) exijam o recolhimento do Difal nas operações interestaduais, que não pode ser admitido, pois é vedada a cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu.
Caso os Estados e o Distrito Federal iniciem a cobrança neste ano é possível o ajuizamento de ação judicial visando a declaração de ilegalidade da cobrança, para tanto, se faz necessário analisar o perfil de cada contribuinte, a fim de verificar a real necessidade de tal medida.
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O princípio constitucional da anterioridade anual, previsto no artigo 150, inciso III, alínea b, da CF, determina que a cobrança somente poderia ser realizada a partir de 2023, porém, não é o que os Estados entendem, de acordo com os Fiscos Estaduais, não há que se falar em princípio da anterioridade, pois não há majoração de tributo, apenas uma regulamentação, o que é contraditório, haja vista que o STF julgou inconstitucional a criação do DIFAL sem a prévia edição de Lei Complementar, ou seja, o tributo anteriormente cobrado, para ser valido e exigível deveria ser originado a partir da criação de lei.
O diretor institucional do Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda (Comsefaz), André Horta, argumenta que as anterioridades nonagesimal e anual devem ser observadas quando há criação ou aumento de tributo. A seu ver, a nova lei não institui ou majora um tributo, uma vez que a cobrança do Difal de ICMS era regulamentada pelo Convênio ICMS 93/2015.
“Sempre que a lei institui ou aumenta tributo, devem ser observados esses prazos [da anualidade e noventena]. Mas não estamos fazendo isso. Não estamos criando ou elevando tributo. Estamos mantendo a cobrança que já era regulada pelo convênio e que, agora, foi regulamentada pela lei complementar”, diz Horta.
Discordamos deste entendimento, muito embora o projeto que lhe deu origem tenha sido aprovado no ano passado, a sanção da lei ocorreu somente neste ano. Por isso, como já ocorreu a virada do exercício financeiro e o ICMS é um tributo que exige a observância tanto do princípio da anterioridade anual quanto nonagesimal (90 dias), quando ocorrida a sua instituição ou majoração, o Difal somente poderia ser exigido no próximo exercício financeiro — ou seja, 2023.
É importante destacar que o próprio legislador no artigo 3º da Lei Complementar 190/2022 consignou que sua produção de efeitos, deveria obedecer ao disposto na alínea “c” do inciso III, do art. 150 da Constituição Federal, regramento que instituiu o princípio na anterioridade nonagesimal (90 dias) e exigiu a observância cumulativa da alínea “b”, quer seja a anterioridade anual.
Em razão do entendimento do Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda é provável que os Estados após 90 dias (princípio da noventena) exijam o recolhimento do Difal nas operações interestaduais, que não pode ser admitido, pois é vedada a cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu.
Caso os Estados e o Distrito Federal iniciem a cobrança neste ano é possível o ajuizamento de ação judicial visando a declaração de ilegalidade da cobrança, para tanto, se faz necessário analisar o perfil de cada contribuinte, a fim de verificar a real necessidade de tal medida.
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