O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento acerca da imposição de alíquota de ICMS para energia elétrica e telecomunicações superior à alíquota geral das operações consideradas como essenciais.

O tema foi discutido, em sede de Repercussão Geral, no Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, tendo o Supremo Tribunal Federal aprovado o tema 745 com a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

Os fundamentos do entendimento aprovado foi no sentido que a  lei estadual, ao fixar as alíquotas do ICMS, não pode ignorar o critério da essencialidade aplicável ao imposto para fixar as alíquotas de ICMS incidente na utilização dos serviços de energia elétrica e telecomunicações, não podendo, tais alíquotas serem superior ao das operações em geral.

Isso porque, tal situação fere frontalmente o Princípio da Isonomia sob a ótica da Seletividade e Essencialidade do produto ou serviço, devendo a tributação ser igual ou inferior à alíquota interna e geral em relação aos fatos geradores referentes aos serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica.

No que tange o ICMS, a Carta Magna, no inciso III, do parágrafo 2º, do artigo 155, autorizou a flexibilização do princípio da isonomia em relação à seletividade do produto ou do serviço, já que o princípio da seletividade visa a fomentar o estímulo e a desoneração da comercialização de produtos essenciais, incentivando o consumo. Na realidade, o legislador constituinte originário, absteve-se a impor ou facultar ao legislador infraconstitucional a possibilidade de criar qualquer outro mecanismo de tributação diferente do que firmado no texto constitucional.

A Carta Constitucional informa que o tratamento desigual em relação à fixação das alíquotas do ICMS está vinculado à essencialidade do produto ou serviço, não podendo o legislador infraconstitucional trazer regra diferente da consagrada pelo legislador constituinte originário.

A lei estadual, ao definir a alíquota aplicável ao fornecimento de energia elétrica superior à alíquota geral, não considera o critério da essencialidade prevista na Carta Magna como fator preponderante para a fixação da gradação do ônus tributário, pelo contrário, utiliza critério dissociado na importância social do produto ou do serviço, e por isso foi considerada inconstitucional.

Com o julgamento, ficou estabelecido que deve o Estado, ao estabelecer a alíquota, aplicar a seletividade e a essencialidade, o que significa dizer que, para a adoção de alíquotas diferenciadas, deve ser analisada a essencialidade do produto, ou seja, quanto maior a importância e necessidade do produto, menor deve ser obrigatoriamente a alíquota do ICMS incidente sobre o mesmo.

Assim, com o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da nova tese, as empresas poderão reaver o que foi pago a maior, que consiste na diferença entre a alíquota geral de ICMS e a alíquota majorada.