A discussão sobre a incidência ou não de contribuição previdenciária sobre as verbas de natureza indenizatória, tomou outro rumo no que tange ao entendimento acerca do terço constitucional de férias. A discussão é no sentido de saber se os valores pagos aos  funcionários a título de terço constitucional de férias decorrem ou não da retribuição a prestação de serviços feita por estes, ou seja, tem ou não tem caráter indenizatório.

De acordo com a legislação, às contribuições sociais previdenciárias devidas pelas empresas, tem como hipótese de incidência o pagamento de remunerações em retribuição pelo trabalho, seja pelos serviços prestados, seja pelo tempo em que o empregado ou trabalhador avulso permanece à disposição do empregador ou tomador de serviços, conforme previsão do inciso I do artigo 22, da Lei nº 8.212/91. 

Defende o Fisco, que todos os valores pagos ao empregado em decorrência do contrato de trabalho compõem a base de cálculo da contribuição previdência, e que as exceções previstas estão descritas em rol taxativo no § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/1991.

No caso do terço constitucional de férias, este não está previsto no rol do § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/1991.

Assim, com base nos requisitos da lei temos como hipótese de incidência da contribuição em debate,  o pagamento de remunerações devidas em razão de trabalho prestado, evidenciando-se a necessidade da natureza salarial da remuneração. 

No que diz respeito às parcelas que devem integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo das empresas, o exame de sua legitimidade para efeito de exigência legal deve ser feito no sentido de que, pela expressão “folha salários”, salários não são quaisquer pagamentos, mas aquilo que o é em sentido técnico, distinguindo-se da remuneração em geral, por esta ser gênero de que aquela é espécie. 

Ocorre que no caso do terço constitucional de férias, o julgamento não se deu com base em tais critérios, pois o Ministro Relator do caso, Marco Aurélio, entendeu que a natureza remuneratória e a sua habitualidade são dois pressupostos para a incidência da contribuição previdenciária, os quais estão presentes no caso do terço constitucional de férias.

Entendeu ainda, que é irrelevante a ausência de prestação de serviço no período de férias, pois este afastamento é temporário, e o vínculo permanece.  

Assim, aplicando “novos pressupostos” sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE nº 1072485, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que “ é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.” 

O novo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) mudou o entendimento que vinha sendo aplicado por outros tribunais sobre o tema, pois no período de férias, não há prestação de serviço. O entendimento firmado parte do pressuposto que a remuneração à título de terço constitucional de férias é verba salarial e não indenizatória, paga em complemento à remuneração.

A partir desse julgamento os tribunais de  todo o país aplicarão o precedente do Supremo Tribunal Federal (STF), no sentido de que nos valores pagos a título de terço constitucional de férias deve incidir o INSS.