Recentemente um contribuinte nos consultou acerca de uma autuação fiscal realizada pela Secretaria de Economia do Distrito Federal com o fundamento de que seria responsável solidário, nos termos do artigo 28, XV e XVI da Lei nº 1.254/1996, já que, ao emitir NFC-es, com uma sequência numérica constante, a empresa vendedora das mercadorias, também seria responsável pela inidoneidade prevista no artigo 49, parágrafo 4º, II da Lei nº 1.254/96.

Na descrição do fato gerador a fiscalização consignou que ao abordar determinado caminhão, na BR -060 Km 13, no sentido Goiânia, transportando mercadorias acobertadas por NFC-e, que havia comprado do contribuinte (supermercado o qual exerce o comércio varejista), tal operação encontrar ia-se em situação irregular, conforme previsão contida no artigo 57, I da Lei n 1.254/96, sendo devido o pagamento do ICMS conforme artigo 74, II, d, 2, do Decreto 18.955/97.

De acordo com o Fisco a referida operação era indiciadora de caráter comercial, sendo necessário exigir do comprador a exibição do documento de identificação fiscal e que os documentos fiscais que foram emitidos pelo Supermercado (vendedor das mercadorias) não seriam adequados para a situação concreta.

E, em razão disto, a documentação fiscal emitida pelo supermercado foi considerada inidônea, acarretando assim, na sua corresponsabilidade, devendo reter e recolher o imposto em favor do Estado Destinatário, na qualidade de sujeito passivo por substituição, mesmo que o imposto já tenha sido retido anteriormente. 

O principal fundamento jurídico da pretensão fiscal consiste na alegação de que, comprovada a transposição física da fronteira interestadual, a operação declarada como operação interna seria, de fato, interestadual, corresponsabilizando o vendedor a arcar com a diferença do imposto, por possuir interesse comum na situação que constituiu o fato gerador (artigo 124, I do CTN). 

Sustenta-se, ainda, que o pagamento da diferença do ICMS independe da boa-fé do contribuinte vendedor e de ter ele adotado as cautelas que lhe eram possíveis, cumprindo-lhe pagar o imposto.

Entretanto a autuação fiscal está equivocada, não devendo o supermercado ser corresponsável pela conduta do adquirente das mercadorias, pois não há nenhum tipo de interesse comum entre o supermercado e o comprador, sendo ilegal falar em qualquer tipo de solidariedade no caso.

Determina o Código Tributário Nacional que o sujeito passivo da obrigação principal seja tido como contribuinte, quando tiver “relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador”, ou como responsável, “quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei” (conforme, respectivamente, incisos I e II do artigo 121). 

De outro lado, haverá solidariedade para o cumprimento da obrigação tributária, sem benefício de ordem, daqueles que “tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”, bem assim das “pessoas expressamente designadas por lei” (artigo 124, I e II). 

O “interesse comum”, é bom que se diga, não diz respeito a mero interesse econômico no fato gerador, a doutrina leciona que o mero interesse social, moral ou econômico nas consequências advindas da realização do fato gerador não autoriza a aplicação do art. 124, I, do CTN. Deve haver interesse jurídico comum, que surge a partir da existência de direitos e deveres idênticos, entre pessoas situadas no mesmo polo da relação jurídica de direito privado, tomada pelo legislador como suporte factual da incidência do tributo. Em outras palavras, há interesse jurídico quando as pessoas realizam conjuntamente o fato gerador.

Se o adquirente à época da transação, opta, após a retirada da mercadoria junto ao vendedor original, dar destino diverso ao previsto, o vendedor não tem qualquer relação com tal conduta. 

Há de se ressaltar que se adquirente pretendia fazer a venda em outra unidade da Federação, nada lhe impede de assim proceder e não há qualquer irregularidade na operação em si. Cumpre exclusivamente a tal empresa providenciar os registros fiscais e contábeis cabíveis, emitir as competentes Notas Fiscais de entrada e saída no estabelecimento destinatário da primeira operação (interna) e pagar a diferença de imposto devido em razão da prática da segunda (interestadual). Mas isso não tem nenhuma relação com a venda efetuada pelo supermercado. 

O mesmo fato gerador do ICMS não pode ocorrer em duas etapas: quando da saída do estabelecimento vendedor (artigo 12, I da LC 87/96) e quando da revenda/transporte a outra UF, pelo adquirente localizado em outro Estado (artigo 12, IV da LC 87/96). Cada etapa implica uma operação de compra e venda distinta, realizada entre pessoas distintas, caracterizando fatos geradores, bases de cálculo e sujeitos passivos distintos.

Uma vez retiradas as mercadorias, no estabelecimento do vendedor, a ela não cabe, nem pode caber, nenhuma responsabilidade de comprovar, perante o Estado de origem, o destino porventura dado, pelos adquirentes, a tais bens. 

O Distrito Federal não pode transferir ao vendedor a responsabilidade de fiscalizar se o comprador tinha intenção ou não de revender as mercadorias adquiridas a outra unidade da federação!  Ademais, é preciso se ter em mente que um supermercado processa inúmeros pedidos diariamente, não competindo diligenciar a fim de verificar se o adquirente revenderá tais mercadorias em outro estado.

Sendo assim, os supermercados não possuem poder de fiscalizar o seu cliente, não possuem poder de polícia, isto compete ao Estado!