A discussão acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, que se estendia a mais de duas décadas, finalmente foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal.

O tema foi discutido no RE nº 574.706/PR, tendo o Supremo Tribunal Federal já reconhecido em 2017, que não havia que se falar em inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

 No acórdão do Recurso Extraordinário restou consignado que o faturamento que serve de base de cálculo do PIS e COFINS não poderia ser composto de valores arrecadados a título de ICMS incidente sobre as vendas ou a prestação de serviços, por não se tratar de base imponível para instituição das contribuições previstas no artigo 195  da Constituição Federal. Além disso, o acórdão também consignou que não poderia ocorrer a incidência do ICMS por este não integrar a renda própria do contribuinte, sendo mero repasse do imposto aos cofres públicos, ou seja, esse valor não se trata de faturamento.

Ocorre que após o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR a Procuradoria ingressou com Embargos de Declaração a fim de que fosse esclarecido se o valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo era o  ICMS destacado na nota fiscal ou o efetivamente pago pelo contribuinte, bem como que fosse realizada a chamada modulação dos efeitos, em razão dos valores que estavam sendo discutidos.

Durante todo esse tempo os contribuintes que haviam obtido decisões favoráveis estavam encontrando dificuldades em realizar as habilitações de crédito, e até mesmo levantamento de depósitos judiciais, porque a Procuradoria entendia que o valor a ser descontado era o efetivamente pago e não o destacado da nota fiscal.

Para sustentar suas alegações, emitiu inclusive uma Solução de Consulta COSIT nº 13/2018, que dizia especificamente que o valor do ICMS a ser descontado era o efetivamente pago e não o destacado, causando insegurança jurídica sobre o tema e travando as compensações e liberações de depósitos judiciais realizados pelos contribuintes sob esse fundamento.

 No entanto, o STF, em julgamento finalizado na data de ontem (13/05/2021) decidiu sobre o alcance da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, entendendo que o ICMS que deve ser descontado é o destacado da nota fiscal, ou seja, entendimento contrário ao sustentado pela Procuradoria.

Como se sabe, o PIS e a COFINS incidem apenas sobre o faturamento ou receita bruta das empresas, que decorrem do exercício de suas atividades empresárias, ou seja, da venda de mercadorias ou da prestação de serviço. Assim, o ICMS destacado nas notas de saída, que não constitui em receita ou faturamento da empresa, não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e COFINS, apenas por constar em destaque na nota fiscal.

Além de definir qual o ICMS deve ser descontado, o STF também analisou o pedido de modulação de efeitos, e modulou os efeitos da decisão reconhecendo que a interpretação dada no processo seria aplicável aos fatos geradores ocorridos a partir da data de 15 de março de 2017.

Mas na prática, o que isso significa? 

Significa que os todos os contribuintes podem se aproveitar da decisão deixando de recolher o PIS e a COFINS sem o ICMS embutido, a partir desta data.

No entanto, para fins de recuperação de crédito, o cálculo deve ser diferente. Os contribuintes que ajuizaram ações até o dia 15/03/2017, terão mantido o direito à recuperação dos créditos dos últimos 5 anos a contar do ajuizamento da ação.

Porém, quem ajuizou a ação após a data de 15/03/2017, poderá recuperar o crédito até o dia 15/03/2017.

Com o novo julgamento, a Solução de Consulta COSIT nº 13/2018, não tem mais aplicabilidade, podendo os créditos serem apurados com base no ICMS destacado na nota fiscal.