No último dia 04 o Supremo Tribunal Federal – STF firmou entendimento por maioria de votos acerca da incidência ou não do INSS sobre o salário maternidade (Tema 72 de Repercussão Geral).

A discussão travada no judiciário é antiga, havendo inclusive decisões a favor e contra o contribuinte, no sentido de saber se os valores pagos às funcionárias à título de salário maternidade decorrem ou não da retribuição a prestação de serviços feita por estes, pois este é exatamente o cerne da questão.

A partir da premissa fixada acerca da natureza deste pagamento (salário maternidade) é que é possível definir se há ou não incidência da exação.

Em relação às contribuições sociais previdenciárias devidas pelas empresas, designou o legislador como hipótese de incidência o pagamento de remunerações em retribuição pelo trabalho, seja pelos serviços prestados, seja pelo tempo em que o empregado ou trabalhador avulso permanece à disposição do empregador ou tomador de serviços., conforme previsão do inciso I do artigo 22, da Lei nº 8.212/91. 

Assim, com base nos requisitos da lei temos como hipótese de incidência da contribuição em debate,  o pagamento de remunerações devidas em razão de trabalho prestado, evidenciando-se a necessidade da natureza salarial da remuneração. 

O Superior Tribunal de Justiça – STJ já havia firmado entendimento no julgamento do RESP nº 1.230.957/RS, afetado ao rito dos recursos repetitivos,  de que tal verba se enquadra no conceito constitucional de salário, e portanto se sujeita à incidência de contribuição previdenciária. No referido julgamento, havia a discussão de outras verbas trabalhistas, além do salário maternidade.

Seguindo o entendimento firmado pelo STJ em 2014 os tribunais de  todo o país vinham  julgando os processo aplicando o precedente do STJ, no sentido de que o salário maternidade não tem natureza indenizatória, e, portanto, deve incidir o INSS.

Ocorre que no dia 04/08/2020, 6 anos depois do julgamento do STJ, o STF mudou esse entendimento por meio do julgamento do RE nº 576.967, no sistema de Repercussão Geral firmando nova tese sobre a matéria e definindo que a contribuição previdenciária não pode incidir sobre os valores pagos às empregadas a título de salário-maternidade, a partir da definição de sua natureza, pois possui caráter indenizatório, sendo totalmente divergente com com o julgamento ocorrido no RESP 1.230.957/RS, em 2014.

O entendimento firmado foi no sentido de que o salário maternidade não cuida de retribuição ao trabalho prestado, tampouco de compensação por tempo à disposição do empregador, vez que a empregada enquanto recebe a referida verba sequer está trabalhando, não havendo prestação de serviço equivalente ao pagamento, restando evidente a sua natureza não-salarial, pois não há salário sem trabalho efetivamente prestado, configurando-se em indenização.

A hipótese de incidência é caracterizada pelo pagamento de remunerações devidas em razão de trabalho prestado, efetiva ou potencialmente, no entanto, quando há o pagamento de tais verbas ao empregado, não se está retribuindo trabalho algum, e por consequência não há que se falar em incidência de tributo.

O julgamento não foi foi unânime, tendo 4 votos contra o voto do Relator, Ministro Luís Roberto Barroso, que entendeu que o salário maternidade não tem natureza salarial, mas sim de benefício previdenciário.

Sueny Almeida de Medeiros – Nascida em Brasília/DF, formada em Direito pelo Centro Universitário UNIEURO, Pós-graduada em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Professora Seminarista de Direito Tributário no Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Mestranda em Direito Tributário pela Universidade Católica de Brasília – UCB. Conselheira da OAB/DF, Presidente da Comissão de admissibilidade da OAB/DF, Membro da Comissão de Assuntos Tributários, da Comissão de Sociedades e da Comissão de Seguridade Social da OAB/DF nos triênios 2013/2015 e 2016/2018.  Principais atuações: Planejamento Tributário, Consultoria Tributária, Contencioso Tributário Judicial e Administrativo e Regulatório na área de Planos de Saúde.