A 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) reformou a sentença e julgou procedente a apelação de um contribuinte, pessoa jurídica, que teve indeferida a petição inicial e o processo contra a Fazenda Nacional extinto sem resolução do mérito, por não ter havido prévio requerimento administrativo para requerer a restituição de tributo pago a maior.

De acordo com a sentença de 1ª instância a empresa teria se utilizado diretamente da via judicial para reaver o crédito que entendia ser devido, sem ter ao menos acessado ou obtido manifestação por parte da Administração, concluindo que não é condição da ação o exaurimento da via administrativa, mas para a existência de lide deve haver a pretensão resistida.

E que no presente caso deveria a ação carecer do elemento configurador de resistência pela Administração Tributária à pretensão, pois enquanto não houver resistência da Administração, não há interesse de agir daquele em judicializar sua pretensão.

Ao analisar o processo, o relator, desembargador federal Hércules Fajoses, explicou que a ausência de prévio requerimento administrativo de restituição de tributo recolhido a mais não configura ausência de interesse em agir (que é quando há outras maneiras de resolver o problema), havendo precedentes jurisprudenciais no TRF1 e no Superior Tribunal de Justiça (STJ) no mesmo sentido.

Concluindo, o magistrado votou pela devolução dos autos ao juízo de origem, para regular prosseguimento do processo, uma vez que a causa não está madura (ou seja, não está pronta para ser julgada diretamente pelo tribunal), sendo inaplicável por isso o disposto no o disposto no § 3º do art. 1.013 do Código de Processo Civil (CPC).

Por unanimidade o colegiado deu provimento à apelação e decidiu pelo retorno do processo ao juiz de origem, para que fosse regularmente processado e julgado.

Entendo ser acertada a decisão do TRF 1ª Região, pois o art. 5º, inc. XXXV da Constituição Federal prevê que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, autorizando desta forma, o ajuizamento de ação independentemente de prévio procedimento administrativo.

Independentemente se houver ou não prévio requerimento administrativo, o tributo não pode ser cobrado de forma ilegal, e o fizesse apenas no judiciário, o magistrado deveria conhece-los e analisa-los, nos aludidos termos do artigo 5º, inciso XXXV, bem como em atenção ao princípio da inafastabilidade do poder judiciário.

No presente caso, não há que se falar em ausência de pretensão resistida, o tributo foi pago a maior, por erro da contabilidade de contribuinte, nascendo assim, o direito à restituição do indébito tributário!

Entretanto, muito embora concorde com o julgado em questão, há posicionamentos contrários, destaco a argumentação do Ministro Barroso; “ se a concessão de um direito depende de requerimento, não se pode falar em lesão ou ameaça a tal direito antes mesmo da formulação do pedido administrativo. O prévio requerimento de concessão, assim, é pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário. Eventual lesão a direito decorrerá, por exemplo, da efetiva análise e indeferimento total ou parcial do pedido, ou, ainda, da excessiva demora em sua apreciação (isto é, quando excedido o prazo de 45 dias previsto no art. 41-A, § 5º, da Lei nº 8.213/1991). Esta, aliás, é a regra geral prevista no Enunciado 77 do Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais – FONAJEF (“O ajuizamento da ação de concessão de benefício da seguridade social reclama prévio requerimento administrativo”).

De toda forma, apesar de coadunar com o princípio da inafastabilidade do poder judiciário, alerto que poderá haver casos em que o acesso direto ao Poder Judiciário poderá não ser aceito pelos tribunais de forma incondicionada, a depender da análise das características do caso concreto.