A finalização do julgamento do RE nº 574.706/PR parece que tem data para acabar. Isso porque o processo foi novamente incluído na pauta de julgamento do Supremo Tribunal Federal para o dia 1º/4/2020.

Desde o último julgamento, ocorrido em 2017, muitas empresas vêm obtendo decisões favoráveis à tese e transitadas em julgado, já que o STF reconheceu no referido recurso que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS/COFINS, apesar de a decisão ter transitado em julgado; mas, em razão do reconhecimento da repercussão geral, vale para todas as instâncias.

Muitos contribuintes já começaram a utilizar o crédito por meio de compensação, ou simplesmente deixando de pagar no mês a mês por meio de liminares concedidas.

O que está a ser discutido agora é sobre a modulação dos efeitos da decisão, ou seja, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN recorreu para que o entendimento do Supremo não seja aplicado de forma retroativa e para que o cálculo do ICMS a ser retirado da base de cálculo seja o efetivamente pago e não o destacado na nota fiscal, que o entendimento da Solução de Consulta Interna (COSIT) nº 13, que trata sobre qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Toda essa discussão ganha relevância quando falamos do impacto financeiro estimado pelo Governo, que em 2019 era de R$ 45,8 bilhões de perda anual de arrecadação.

Após a decisão transitada em julgado, os contribuintes têm as seguintes opções:

1 – Iniciar um processo administrativo para habilitar o crédito e fazer a compensação dos tributos; ou

2 – Fazer a liquidação do julgado para a emissão de precatório para venda do precatório ou o recebimento do valor por precatório.

Geralmente as empresas optam pelo precatório quando não há tributo a ser compensado ou quando a empresa foi extinta. Nos casos de a empresa estar ativa, geralmente fazem o processo administrativo de compensação, o que gera uma economia para a empresa, já que a carga tributária é alta.

Analisando o voto vencedor emitido pela Ministra Relatora Cármen Lúcia no RE nº 574.706, é claro e evidente que o entendimento proferido pelo STF foi no sentido de excluir todo o ICMS destacado nas faturas da base de cálculo do PIS e da COFINS, entendimento que se extrai com a leitura do seguinte trecho:

conquanto nem todo o montante de ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo, ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento, concluindo também que “embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este STF”.

Como se vê, restou claro no voto da Ministra Relatora que o ICMS a ser decotado da base de cálculo do PIS e da COFINS é todo o ICMS destacado nas faturas da base de cálculo do PIS e da COFINS. No entanto, o que se vê é que a RFB quer diminuir o valor dos créditos, utilizando-se de um entendimento que não consta do julgamento do RE nº 574.706.

O problema é que o entendimento final sobre a matéria só ocorrerá quando do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 574.706, que está previsto para o dia 1º/4/2020.

Sueny Almeida de Medeiros – Nascida em Brasília/DF, formada em Direito pelo Centro Universitário UNIEURO, pós-graduada em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Professora Seminarista de Direito Tributário no Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Mestranda em Direito Tributário pela Universidade Católica de Brasília – UCB. Conselheira da OAB/DF, Presidente da Comissão de Admissibilidade da OAB/DF, Membro da Comissão de Assuntos Tributários, da Comissão de Sociedades e da Comissão de Seguridade Social da OAB/DF nos triênios 2013/2015 e 2016/2018. Principais atuações: Planejamento Tributário, Consultoria Tributária, Contencioso Tributário Judicial e Administrativo e Regulatório na área de Planos de Saúde.