No Distrito Federal, vige regime especial de apuração de ICMS dirigido às empresas atacadistas locais, instituído pela Lei nº 5.005/12. O referido regime prevê redução da alíquota a ser aplicada na venda pelos atacadistas, afastando a alíquota prevista na lei do ICMS e fixando alíquota única de saída de 12% nas operações realizadas dentro do DF.

Acontece que, como a norma se aplica exclusivamente para as operações internas, realizadas dentro do Distrito Federal, e as empresas optantes do regime operam em diversos estados, além do DF, no artigo 3 da norma, foi prevista fórmula matemática a qual tem por finalidade fazer a proporção do crédito e débito, excluindo as operações interestaduais do benefício. Ou seja, o artigo 3º da norma traz como deve ser aplicada a alíquota prevista no artigo 2º, ou seja, como deve ser feito o cálculo do ICMS considerando a alíquota prevista no artigo anterior.

O artigo 3º traz fórmula matemática para a apuração do tributo aplicando a alíquota de 12% prevista na lei. Acontece que a Lei nº 5.005 teve alterado o seu artigo 3º pela Lei nº 6.375/19, que ignora a alíquota da norma e apresenta novas fórmulas de apuração a serem aplicadas a partir de janeiro de 2020, com percentuais superiores à alíquota prevista na lei.

Em resumo, em vez de aplicar na fórmula a alíquota de 12% prevista no artigo 2º, ainda vigente, a nova fórmula determina a aplicação do percentual de 13% nas mercadorias em geral e 15% nas bebidas, sendo que, nesse último caso, majorando em 2021 para 17% e em 2022 para 19%. Há aumento da carga tributária sem o aumento da alíquota.

  Na definição da obrigação tributária, alguns elementos obrigatoriamente devem estar previstos em lei. Essa garantia está na Constituição Federal e é repetida no Código Tributário Nacional. O artigo 150, I, da Constituição Federal é claro ao afirmar que não é possível instituir ou majorar tributo sem lei. Princípio que é detalhado e reafirmado pelo artigo 97 do Código Tributário Nacional.

A alíquota é um dos elementos essenciais da fixação da obrigação tributária, compõe nos moldes do que ensina o professor Paulo de Barros Carvalho, a regra matriz de incidência tributária. Assim, a previsão expressa, literal de que a alíquota é de 12% não pode ser revogada por uma alteração de uma fórmula matemática que não foi instituída para fixar a alíquota, mas sim para dizer como esta deve ser aplicada. 

Se a norma prevê expressamente a alíquota de 12%, não há como uma fórmula de apuração, ainda que instituída na mesma norma, utilizar-se de percentual diverso.

Há de ressaltar que o erro interno na norma provocado por sua alteração indevida não autoriza maiores interpretações, pois o Código Tributário Nacional é claro ao limitar o intérprete da norma sempre que sua interpretação possa gerar aumento de carga tributária, pois tal prática é vedada pelos artigos 109 e 112 do CTN. 

O fato inconteste é que a alíquota prevista na Lei nº 5.005 é de 12%, e isto não foi alterado, portanto esta á a alíquota exigível, sendo absolutamente ilegal a fórmula matemática introduzida pela Lei nº 6.375/19, com percentuais diferentes da alíquota vigente, devendo ser mantida a mesma fórmula anteriormente prevista.

Diante do referido imbróglio, já são diversos os casos apresentados ao Poder Judiciário, e diversas liminares para afastar a cobrança indevida já foram deferidas, tanto por juízes das Varas de Fazenda Pública quanto por desembargadores do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. O fato é que temos mais um capítulo de insegurança jurídica no Distrito Federal e o aumento da litigiosidade tributária, o que não é interessante nem para o Estado, muito menos para os contribuintes. 

O que esperamos, sinceramente, é que seja corrigido o erro com a edição de nova norma, seja revogando o aumento da carga tributária, o que seria o mais condizente com as políticas públicas de estímulo ao empreendedorismo local adotadas pelo atual governo, seja reconhecendo o erro e aumentando definitivamente as alíquotas a partir de 2021, eliminando mais uma infinidade de litígios. 

* Jacques Veloso é advogado especialista em Direito Tributário, sócio do escritório Veloso de Melo Advogados.