Muitos contribuintes do Distrito Federal têm recebido autuações fiscais em razão da “aquisição” de mercadorias oriundas da empresa matriz/sede, gerando o lançamento de ofício de créditos de ICMS, sobre os quais ainda incidem multas punitivas. 

Entretanto é importante destacar que, em tais operações, não há fato gerador de ICMS, não há circulação jurídica de mercadoria.

A não incidência do ICMS na transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte é matéria pacificada, sendo, inclusive, objeto da Súmula 166 do STJ, a qual consigna que “NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE”.

Destaca-se que o entendimento da Súmula 166 já foi reiterado pela Colenda Corte em julgamento em sede de recurso repetitivo no RESP 1.125.133, relatado pelo ministro Luiz Fux, no qual destacou que “o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS,  porquanto, para a ocorrência do fato imponível, é imprescindível a circulação  jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade”. 

Nota-se que a circulação de mercadorias pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

Ante a ausência de fato gerador – circulação de mercadorias tendente ao recolhimento de imposto, não há que se falar em incidência da multa prevista no artigo 65 da Lei nº 1.254/96.

O artigo 65 estabelece que, sobre o valor do imposto não recolhido, no todo ou em parte, aplica-se, após o prazo-limite para pagamento, multa em percentual sobre o imposto não pago.

Ocorre que é impossível a incidência de multa sobre a inexistência de imposto a ser pago.

Portanto, neste casos, deve ser questionada a autuação fiscal, em razão da ausência de fato gerador – circulação de mercadoria tendente a incidência do ICMS, bem como da inaplicabilidade da multa prevista na Lei nº 1.254/96.

José Wellington Omena Ferreira – OAB/DF 28.613 – Nascido em Brasília/DF, formado em Direito, pelo Centro Universitário de Brasília – UniCEUB, pós-graduando em Direito Tributário, pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET, membro da Comissão de Assuntos Tributários da OAB/DF.