Por Sueny Almeida de Medeiros
Advogada tributarista | OAB/DF 20.226
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu mais um passo importante na consolidação de teses favoráveis aos contribuintes ao decidir que o ICMS-DIFAL não deve compor a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. A decisão foi proferida pela 2ª Turma da Corte e representa a unificação da jurisprudência interna do STJ, uma vez que a 1ª Turma já havia julgado a matéria no mesmo sentido em 2023.
A deliberação não é apenas mais uma vitória pontual dos contribuintes, mas a confirmação de que as chamadas “teses-filhotes” da tese do século continuam ganhando força no contencioso tributário. A exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS é uma dessas derivações, nascida da emblemática decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Tema 69, que reconheceu, em 2017, que o ICMS não integra a base dessas contribuições.
ICMS-DIFAL: o que é e por que importa?
O ICMS-DIFAL — ou Diferencial de Alíquotas do ICMS — surge nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto. Sua função é equalizar a arrecadação entre o estado de origem e o estado de destino da mercadoria, evitando desequilíbrios fiscais no comércio entre entes federativos.
Ao contrário do que muitos pensam, o ICMS-DIFAL não é um tributo autônomo, mas sim uma modalidade de partilha do próprio ICMS. Isso significa que ele não possui natureza jurídica distinta do ICMS já reconhecido pelo STF como excluído da base de cálculo de PIS e COFINS. Essa premissa foi essencial para a recente decisão do STJ.
A decisão da 2ª Turma do STJ
O julgamento da 2ª Turma foi unânime e teve como relator o ministro Afrânio Vilela, que aderiu integralmente ao posicionamento já adotado pela 1ª Turma. Em seu voto, o relator afirmou que:
“Considerando que o ICMS–DIFAL é apenas uma forma de repartição do ICMS entre os entes federativos, aplica-se a ele o entendimento firmado no Tema 69 do STF.”
Essa conclusão está alinhada com a natureza jurídica do ICMS-DIFAL, que nada mais é do que uma forma de recolhimento e divisão do tributo já existente entre os estados, e não representa um valor novo a ser considerado na composição da receita da empresa.
Adicionalmente, o ministro destacou que a própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) já incluiu essa matéria na lista de temas em que dispensa contestação e recursos — uma sinalização de que até mesmo a Fazenda reconhece tal situação.
Rumo ao repetitivo: efeitos vinculantes à vista
Outro desdobramento relevante dessa discussão veio com a decisão da Comissão Gestora de Precedentes do STJ, que determinou que o tema seja analisado sob o rito dos recursos repetitivos. Isso significa que, em breve, haverá um precedente qualificado com efeito vinculante para todas as instâncias do Judiciário e para a própria Administração Pública.
Embora o tema ainda não tenha sido numerado oficialmente no portal do STJ, a sua submissão ao rito repetitivo confirma o entendimento da Corte de que se trata de uma matéria relevante, recorrente e com grande impacto econômico, especialmente para empresas que realizam vendas interestaduais a consumidores finais.
Essa futura padronização vai conferir maior segurança jurídica e reduzir o contencioso sobre a matéria, além de uniformizar o tratamento dado ao ICMS-DIFAL em todo o país.
Reflexos práticos e orientações para os contribuintes
Com a unificação do entendimento nas duas Turmas do STJ e a futura definição em sede de repetitivo, os contribuintes devem tomar medidas preventivas e estratégicas para resguardar seus direitos. São elas:
1. Ajuizamento de ações preventivas
Empresas que recolhem o ICMS-DIFAL e ainda incluem esse valor na base de cálculo do PIS e da COFINS devem avaliar a viabilidade de ajuizar ações declaratórias com pedido de repetição de indébito. Isso permitirá a recuperação dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, com base na jurisprudência favorável que se consolida.
2. Adoção de cautela quanto à modulação dos efeitos
Como é comum nas decisões de grande impacto fiscal, é possível que o STJ, ao julgar o tema em repetitivo, opte por modular os efeitos da decisão, limitando sua aplicação a partir da data do julgamento ou a contribuintes que já tenham ajuizado ação.
Portanto, o ajuizamento de ação antes da decisão definitiva pode ser essencial para garantir o direito ao crédito retroativo.
3. Revisão dos procedimentos fiscais internos
Empresas devem revisar seus sistemas de apuração de PIS e COFINS para avaliar se já estão excluindo corretamente o ICMS-DIFAL da base de cálculo, a fim de evitar recolhimentos indevidos que gerem novos passivos tributários ou autuações futuras.
Considerações finais
A decisão da 2ª Turma do STJ representa um avanço importante na concretização dos direitos dos contribuintes e no fortalecimento da jurisprudência em matéria tributária. A exclusão do ICMS-DIFAL da base do PIS e da COFINS é uma medida de justiça fiscal e coerência lógica com os fundamentos adotados pelo STF na tese do século.
Ao reconhecer que o ICMS-DIFAL tem a mesma natureza jurídica do ICMS tradicional, o STJ protege o contribuinte contra ampliações indevidas da base de cálculo de tributos federais e reforça o princípio da legalidade tributária.
Diante disso, os contribuintes devem se mobilizar com urgência para adotar providências judiciais e administrativas capazes de resguardar seu direito à exclusão e à restituição de valores, em um cenário que caminha, a passos largos, para uma consolidação jurisprudencial com efeitos vinculantes.
Sueny Almeida de Medeiros – Nascida em Brasília/DF, formada em Direito pelo Centro Universitário UNIEURO, Pós-graduada em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Foi Professora Seminarista de Direito Tributário no Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Mestre em Direito Tributário pela Universidade Católica de Brasília – UCB. Foi Conselheira da OAB/DF, Presidente da Comissão de admissibilidade da OAB/DF, Membro da Comissão de Assuntos Tributários, da Comissão de Sociedades e da Comissão de Seguridade Social da OAB/DF nos triênios 2013/2015 e 2016/2018. Principais atuações: Planejamento Tributário, Consultoria Tributária, Contencioso Tributário Judicial e Administrativo e Regulatório na área de Planos de Saúde.
