Em recente e emblemática decisão, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
(CARF) anulou, por unanimidade, multa isolada de 50% aplicada a determinada
empresa, por compensação tributária não homologada. A decisão baseou-se na
aplicação de ofício de tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal sob
repercussão geral (Tema 736).
O caso vai além do cancelamento de um auto de infração: ele revela uma abertura
do CARF para aplicar precedentes vinculantes sem provocação da parte, sob a
ótica de questão de ordem pública, e reforça a necessidade de integração entre as
instâncias judicial e administrativa.
A multa isolada em questão foi instituída pela Lei nº 9.430/1996, art. 74, § 17,
com redação dada pela Lei nº 12.249/2010. A norma previa que, quando a
compensação tributária fosse não homologada, o contribuinte estaria sujeito a
multa de 50% do valor do crédito tributário objeto do pedido,
independentemente da multa de mora ou de ofício sobre o tributo não pago.
Essa sistemática criou um cenário de “espada no pescoço” para contribuintes: ao
exercerem o direito de compensar créditos, corriam risco de penalidade elevada,
mesmo sem comprovação de má-fé.
O Supremo Tribunal Federal, no RE 796.939/RS, fixou a seguinte tese de
repercussão geral (Tema 736):
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“É inconstitucional a multa isolada prevista no art. 74, § 17, da Lei nº
9.430/96, em razão de compensação tributária não homologada, por
violar o direito de petição e o princípio da proporcionalidade.”
Os fundamentos centrais foram: a) Direito de petição (art. 5º, XXXIV, CF): o
simples protocolo de um pedido de compensação, ainda que posteriormente
negado, é exercício legítimo de direito constitucional; b) Ausência de ilicitude: a
negativa de homologação não implica conduta ilícita do contribuinte; c) Princípio
da proporcionalidade: penalidade de 50% do crédito pretendido é
desproporcional e fere a vedação de sanções políticas.
Essa decisão proferida pelo STF possui efeito vinculante e deve ser
obrigatoriamente observada por toda a Administração Pública. Sendo assim, no
processo administrativo nº 14090.720171/2019-10), o CARF aplicou a tese de
ofício, no julgamento de embargos de declaração que originalmente buscavam
apenas corrigir um erro material no acórdão.
O relator ao classificar a aplicação da tese como questão de ordem pública,
afastou barreiras processuais e privilegiou a economia processual, evitando a
necessidade de judicialização para obtenção de resultado que já era certo.
Embora não prevista expressamente em lei para este tipo de situação, a aceitação
da matéria como de ordem pública encontra amparo doutrinário e
jurisprudencial. Matérias dessa natureza podem ser apreciadas de ofício pelo
julgador, independentemente de provocação, quando dizem respeito à legalidade,
constitucionalidade ou observância de precedente vinculante.
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Ao aplicar a tese no âmbito administrativo, evita-se que o contribuinte seja
forçado a litigar no Judiciário, com custos desnecessários para ambas as partes,
inclusive para a União, que poderia ser condenada em honorários sucumbenciais.
A aludida decisão reforça a possibilidade de cancelamento de multas isoladas
semelhantes no CARF, inclusive em fases recursais restritas, demonstrando uma
postura mais alinhada do CARF às decisões do STF, fortalecendo a segurança
jurídica e promovendo a integração entre esferas julgadoras.
A aplicação de precedentes como questão de ordem pública, ainda que não
pleiteada pela parte, representa avanço importante no combate ao formalismo
excessivo e na consolidação de um contencioso tributário mais eficiente,
previsível e racional.
Por essas razões, é viável requerer a anulação das autuações fiscais em
andamento que visem à aplicação da multa isolada de 50% nos casos em que a
compensação tributária é rejeitada pela Receita Federal, bem como pleitear, no
âmbito judicial, o cancelamento dos débitos cobrados pela PGFN relativos a essa
penalidade.
Kiko Omena Ferreira – OAB/DF nº 28.613 – Nascido em Brasília/DF, formado em
Direito pelo Centro Universitário de Brasília – UNICEUB, Pós-graduando em
Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET, membro
da Comissão de Assuntos Tributários da OAB/DF, triênio 2013/2015 e
2015/2018, LLM em Direito Empresarial no Instituto Brasileiro de Mercado de
Capitais – IBMEC.
