A Lei no 14.789/2023 trouxe profundas alterações na sistemática de tributação de incentivos fiscais, especialmente no que tange à tributação federal sobre créditos presumidos de ICMS. A medida vem sendo amplamente debatida, considerando a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça que afasta a incidência de tributação federal sobre benefícios decorrentes de créditos presumidos de ICMS.
Este artigo busca analisar a compatibilidade da nova legislação com o entendimento jurisprudencial vigente e com o pacto federativo, destacando os possíveis impactos para os contribuintes e para a segurança jurídica no Brasil. A presente discussão está diretamente ligada ao setor atacadista, o qual está sendo impactado pelas novas exigências da Lei no 14.789/2023.
No Distrito Federal, diversos incentivos fiscais de ICMS foram instituídos para estimular a atividade econômica, tais como:
- Lei no 5005/2012: cria um regime especial de apuração do ICMS para atacadistas;
- Decreto no 39.753/2016: adesão do Distrito Federal a benefícios fiscais previstos na legislação do Estado de Goiás;
- Artigo 320-D do Decreto no 18.955/1997: regime especial de apuração do ICMS para produtos de origem animal.
Esses incentivos, ao reduzirem a carga tributária estadual, desempenham papel essencial no desenvolvimento econômico da região. Entretanto, a União tem buscado tributar tais benefícios, contrariando a jurisprudência consolidada do STJ.
O STJ, em julgamento repetitivo no EResp no 1.517.492, pacificou a questão ao firmar o entendimento de que os créditos presumidos de ICMS não podem ser considerados receita tributável para fins de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), PIS e Cofins. Entre os principais fundamentos dessa decisão, destacam-se:
- Respeito ao pacto federativo: a tributação federal sobre incentivos estaduais configura ingerência indevida da União sobre competências tributárias estaduais.
- Não configura receita ou lucro: os créditos presumidos de ICMS não representam aumento patrimonial da empresa, mas tão somente um estímulo fiscal.
- Precedente do STF no RE 574.706: que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins por se tratar de mero ingresso de caixa, conceito também aplicável aos créditos presumidos de ICMS.
A Lei no 14.789/2023 introduziu um regime de habilitação do crédito fiscal da subvenção para investimento, exigindo o cumprimento de diversos requisitos para afastar a tributação federal. Além disso, revogou dispositivos legais que garantiam a não tributação de benefícios fiscais.
Na prática, isso implica em um aumento da carga tributária sobre os contribuintes que usufruem desses benefícios fiscais, podendo resultar em tributação de até 43,25% sobre os créditos presumidos de ICMS, divididos da seguinte forma:
- IRPJ: 25%
- CSLL: 9%
- PIS: 1,65%
- Cofins: 7,6%
Esse novo cenário coloca em risco a efetividade dos incentivos estaduais e gera insegurança jurídica para os contribuintes, portanto, é importante a discussão judicial visando exatamente garantir a manutenção desses benefícios sem a indevida incidência de tributos federais.
A tributação federal sobre os créditos presumidos de ICMS contraria a jurisprudência do STJ e afronta o pacto federativo, ao reduzir indiretamente os incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal. A Lei no 14.789/2023, ao não diferenciar créditos presumidos de ICMS de outras subvenções, gera uma insegurança jurídica que pode levar a um novo ciclo de judicialização do tema.
Diante disso, é imprescindível que o Judiciário reitere sua posição sobre a matéria, garantindo que a tributação federal respeite os limites constitucionais e não comprometa a autonomia tributária dos entes federativos.
Kiko Omena Ferreira – OAB/DF no 28.613 – Nascido em Brasília/DF, formado em Direito pelo Centro Universitário de Brasília – UNICEUB, Pós-graduando em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET, membro da Comissão de Assuntos Tributários da OAB/DF, triênio 2013/2015 e 2015/2018, LLM em Direito Empresarial no Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais – IBMEC; Auditor do Tribunal de Justiça Desportiva do Distrito Federal, triênio 2024 a 2028.
