O Sindicato de Hotéis, Restaurantes, Bares e Similares de Brasília (Sindhobar) obteve uma importante vitória judicial em relação à cobrança antecipada do ICMS pelo Distrito Federal. A decisão, proferida pela 8a Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, concedeu segurança ao sindicato, reconhecendo a inconstitucionalidade da exigência do tributo sem previsão legal específica.
Em 11 de julho de 2003 foi editada no Distrito Federal a Lei no 3.168/2003 a qual instituiu um regime simplificado de tributação no fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares, o setor econômico representado pelo Sindhobar.
A lei em questão criou um regime especial de tributação do ICMS em substituição ao regime normal de apuração. Com base na referida legislação, o setor passou a recolher 2% (dois por cento) sobre a sua receita bruta, a título de ICMS, em substituição à apuração no regime normal de débito e crédito.
A nova sistemática foi celebrada pelo setor, face a simplificação da apuração do tributo, e também pelo Distrito Federal que verificou um relevante aumento de arrecadação. Por óbvio a simplificação do regime de apuração, facilitou não apenas o controle interno no estabelecimento, mas também à fiscalização pela Secretaria de Fazenda Distrital.
Acontece que algumas operações estão fora do regime especial, ou seja, permanece a obrigação do recolhimento do tributo mesmo após o regime especial, conforme artigo 2o, VII da lei, ou seja, nas operações sujeitas ao recolhimento antecipado do ICMS, nos termos do art. 37 e art. 46, § 1o, da Lei no 1.254, de 8 de novembro de 1996.
O Distrito Federal efetua, em algumas mercadorias, a cobrança de ICMS de forma antecipada, ou seja, o pagamento é exigido na entrada da mercadoria no território do Distrito Federal. O regulamento do ICMS – Decreto 18.955/97 – define quais são as mercadorias que se sujeitam a esse pagamento em seu artigo 320. O anexo VIII, seção A, do Regulamento descreve todas as mercadorias sujeitas ao pagamento antecipado,
concentrando-se em Carnes e Miudezas animais.
Esses insumos são adquiridos constantemente pelos setor de bares e restaurantes, e consequentemente, há o pagamento antecipado do ICMS quando da aquisição do produto.
Pois bem, o mesmo artigo 320 do Regulamento do ICMS define em seu § 5o que aquelas mercadorias sujeitas a essa antecipação do imposto, quando utilizadas como insumo pelo adquirente, geram crédito para apuração do ICMS devido nas operações subsequentes.
Assim, o restaurante compra a carne, utiliza como insumo na fabricação de seu produto, seja um prato, um sanduíche, paga o imposto na venda deste produto, mas se credita do valor antecipado de ICMS sobre o insumo adquirido.
O inciso II, prevê expressamente que essa antecipação deve ser creditada pelo contribuinte mediante a escrituração de outros créditos na apuração do imposto. Ou seja, o valor pago antecipadamente deve ser descontado do valor do ICMS devido pelo contribuinte no mês subsequente. Esse é o sistema previsto na legislação do DF. Acontece que especificamente para o setor de bares e restaurantes, foi proibido esse
creditamento, ou seja, o valor pago antecipadamente é integralmente perdido, essa proibição está no artigo 2o, VII, alínea “f” da lei 3.168/03.
Logo, há clara exigência do ICMS em duplicidade, o que é flagrantemente inconstitucional, claro bis in idem, o que é vedado pela Constituição Federal. A interpretação dada ao dispositivo acima pelo Fisco está equivocada. A condição de estar no regime especial não dispensa o dever do recolhimento antecipado do ICMS, porém também não veda o seu creditamento nos termos do § 5o, do artigo 320 do Regulamento de ICMS.
Ou seja, os optantes pelo Regime da Lei 3.168/03 terão a mesma situação dos demais contribuintes do DF, pagarão o ICMS na entrada, porém se creditarão do valor pago antecipadamente quando da apuração do seu imposto devido naquele mês. Ao analisar o caso o TJDFT reconheceu o direito dos bares e restaurantes, baseando-se nos seguintes fundamentos jurídicos:
- Violação ao Princípio da Legalidade Tributária: O artigo 150, inciso I, da
Constituição Federal estabelece que nenhum tributo pode ser instituído ou
aumentado sem previsão em lei específica. O ICMS, como imposto de
competência estadual e distrital, deve ter sua exigência claramente definida por
lei formal. - Precedente Vinculante do STF: No julgamento do Recurso Extraordinário no
598.677/RS, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que a antecipação do
ICMS sem substituição tributária exige lei específica, vedando sua imposição por
decreto regulamentador. Esse entendimento foi consolidado no Tema 456 da
repercussão geral. - Inconstitucionalidade da Delegação Legislativa: A Lei Distrital no 1.254/1996
delega a um decreto a definição das mercadorias sujeitas à antecipação do ICMS, o que viola o princípio da reserva legal, pois o decreto não pode criar obrigações - tributárias sem respaldo expresso em lei.
- Vedação à Bictributação e ao ‘Bis in Idem’: A exigência da antecipação do ICMS
sem substituição tributária acarreta um duplo recolhimento do imposto sobre a
mesma operação, contrariando o princípio da não cumulatividade do ICMS,
previsto no artigo 155, § 2o, inciso I, da Constituição Federal. - Direito à Compensação de Valores: O tribunal reconheceu o direito dos
contribuintes à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos
cinco anos, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça
(STJ) sobre a repetição do indébito tributário. Esse direito decorre do artigo 165
do Código Tributário Nacional (CTN), que garante a restituição de tributos pagos
indevidamente.
Embora a decisão seja favorável ao Sindhobar, ainda cabe recurso por parte do Distrito
Federal. Dessa forma, é necessário aguardar o trânsito em julgado para que os efeitos
da decisão sejam definitivos. Enquanto isso, o sindicato segue acompanhando o caso e
prestando suporte aos seus associados.
Kiko Omena Ferreira – OAB/DF no 28.613 – Nascido em Brasília/DF, formado em Direito
pelo Centro Universitário de Brasília – UNICEUB, Pós-graduando em Direito Tributário
pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET, membro da Comissão de
Assuntos Tributários da OAB/DF, triênio 2013/2015 e 2015/2018, LLM em Direito
Empresarial no Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais – IBMEC; Auditor do
Tribunal de Justiça Desportiva do Distrito Federal, triênio 2024 a 2028.
