A cobrança de tributo sempre implica em redução do direito de propriedade privada, apesar de ser um dever do cidadão e também das empresas.

Assim para proteger esse direito à propriedade privada, a Constituição Federal de 1988 trouxe em art. 5º, LIV, como medida de segurança jurídica, que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal. 

Atrelado a este princípio, a Constituição Federal atribuiu a garantia do processo administrativo, conforme previsão do inciso LV, do art. 5º, que prevê que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Com essa previsão, a Constituição define, por assim dizer, duas modalidades de jurisdição para que os cidadãos e as empresas possam exercer o seu direito de defesa, quais sejam: a Administrativa e a Judicial.

Note-se que a Constituição Federal, não impõe nenhuma limitação aos seus jurisdicionados para a utilização de suas jurisdições. Isso significa que a Constituição Federal previu como direito do contribuinte a dualidade de jurisdições, mesmo quando tenha exercido seu direito na via administrativa e nesta tenha sido derrotado.

No entanto, esse modelo não tem se mostrado viável nos últimos anos. Para se chegar a essa conclusão basta olhar o relatório de Gestão do Exercício de 2015 do CARF informa que naquele ano haviam 118.747 processos a serem julgados no CARF, vejamos a tabela:

No entanto no ano seguinte (2016) o Relatório de Auditoria nº 201504306 da CGU e TCU, apontou que o tempo de julgamento de um processo administrativo no CARF é de 5 a 10 anos.

No judiciário isso também não é diferente, pois conforme dados do Relatório de Pesquisa do IPEA de 2011 o custo unitário do Processo de Execução Fiscal na Justiça Federal (1ª instância) é de R$ 4.368,00, sendo que 34,6% de toda a carga processual da Justiça Federal é de 34,6%. Além disso, segundo o referido relatório, um processo de execução fiscal dura em média 8 anos para conclusão no 1º grau, sendo que somente ⅗ desses processos subsistem à etapa de citação e poucos contribuintes apresentam defesa.

Outro dado que chama atenção é que apenas 15% dos processos conseguem penhorar valores, e desses somente 2,6% resultam em leilão e apenas 0,2% geram recursos suficientes para quitar o débito, conforme gráfico abaixo:

Apesar da expectativa de uma duração razoável do processo, a tese a ser defendida ainda está muito distante da prática. Assim por mais que o aparato legislativo preveja um tratamento específico sobre o tema, o destino do resultado efetivo ainda deixa muito a desejar.

A presente discussão ganha um contorno especial ao se incrementar o debate com algumas informações estatísticas do tempo de duração do processo no âmbito administrativo e no âmbito judiciário, como apresentado nos gráficos acima.

Há países nos quais o tribunal administrativo é composto estritamente por membros da Administração Tributária (Estados Unidos, Espanha), por membros que são indicados e com mandatos temporários (Alemanha) ou por juízes com concursos especializados (Portugal, Itália, Argentina). Em todos, a independência vê-se alcançada com autonomia funcional e garantias jurisdicionais, como estabilidade, inamovibilidade, irredutibilidade de salários e outros direitos assegurados aos membros, de forma continuada ou por certo período. 

De outro lado, quando a Administração prefere não atribuir aos seus julgadores as mesmas garantias jurisdicionais, o da composição paritária é o modelo que melhor atende a esse propósito, na medida em que estimula uma espécie de autocontrole interno, o que leva à construção de decisões no embate das teses contrapostas. O “voto de minerva” (ou de “qualidade), neste caso, vê-se geralmente reservado ao julgador da Administração, como forma de evitar os empates, numa espécie de “in dubio pro fiscum”, como é o modelo que vigorava no Brasil, até este ano.

Destarte, a composição paritária, até poderia ser substituída, mas desde que fosse por um modelo de composição que atribuísse independência aos conselheiros, com garantias de imparcialidade, inamovibilidade e irredutibilidade de salários, durante sua permanência no órgão julgador. 

Quanto à escolha dos membros, ao meu ver, a forma mais isenta de provimento das funções de conselheiro é que se faça por processo seletivo, dos conselheiros da Fazenda e dos contribuintes, autonomamente, na forma de “concurso público”.

Sueny Almeida de Medeiros – Nascida em Brasília/DF, formada em Direito pelo Centro Universitário UNIEURO, Pós-graduada em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Professora Seminarista de Direito Tributário no Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Mestranda em Direito Tributário pela Universidade Católica de Brasília – UCB. Conselheira da OAB/DF, Presidente da Comissão de admissibilidade da OAB/DF, Membro da Comissão de Assuntos Tributários, da Comissão de Sociedades e da Comissão de Seguridade Social da OAB/DF nos triênios 2013/2015 e 2016/2018.  Principais atuações: Planejamento Tributário, Consultoria Tributária, Contencioso Tributário Judicial e Administrativo e Regulatório na área de Planos de Saúde.