Em setembro de 2015 o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a repercussão geral sobre o tema da incidência de Imposto de Renda sobre depósitos bancários de origem não comprovada.

O tema estava em julgamento no RE nº 855.649, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, e foi julgado em plenário virtual que finalizou em 30/04/2021.

A discussão gira em torno do artigo 42 da Lei nº 9.430/1996, que assim dispõe:

“Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de  investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.

Como se vê o referido artigo estabelece que os depósitos bancários que não tenham a devida comprovação da origem dos recursos utilizados nessas operações, serão considerados como omissão de receita, o que significa dizer que nestes casos, o Fisco está autorizado a constituir o crédito tributário sobre o total dos depósitos., presumindo-os como sendo receita ou faturamento, a depender do caso.

A tese contrária ao Fisco sustentou que o artigo 42 da Lei nº 9.430/1996 viola o princípio da capacidade contributiva, e ainda não há lei complementar regulando o fato gerador do imposto de renda, nestes casos.

Ao julgar o tema em abril de 2021, o STF decidiu que é constitucional a incidência de Imposto de Renda sobre os depósitos bancários  cuja origem não foi comprovada pelo titular e desde que ele tenha sido intimado para comprovar e não o fez, autorizando assim, que a Receita Federal presuma que tais valores representam receita ou faturamento e que houve uma omissão por parte da pessoa física ou jurídica.

O julgamento do tema foi por maioria, tendo o Relator do caso proferido voto pela incompatibilidade da presunção prevista no artigo 42 da Lei nº 9.430/96, entendendo que “é incompatível com a Constituição Federal, o artigo 42 da Lei 9.430/96, a autorizar a instituição de créditos do imposto de renda tendo por base, exclusivamente, valores de depósitos bancários cuja origem não seja comprovada pelo contribuinte no âmbito do procedimento fiscalizatório.”

No entanto, o voto vencedor foi o voto divergente, proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes, que entendeu que o “aspecto material da regra-matriz de incidência do Imposto de Renda é a aquisição ou disponibilidade de renda ou acréscimos patrimoniais” e se entender que o depósito sem justificativa não se presume como sendo renda ou faturamento, seria permitir que o contribuinte “fizesse mera alegação de que os depósitos efetuados em sua conta corrente pertencem a terceiros, sem se deseincimbir do ônus de comprovar a veracidade de sua declaração.”

Com a validação pelo Supremo da aplicação do artigo 42 da Lei nº 9.430/1996, o contribuinte é que terá que provar que as quantias que ingressaram em conta-corrente ou aplicações financeiras não representam ganhos, a fim de não gerar a incidência do imposto de renda, nos casos de pessoas físicas e imposto de renda, CSLL, PIS e COFINS nos casos de pessoas jurídicas, ou seja, o ônus probatório neste caso é do contribuinte.