Pela própria essência da compensação que propõe o pagamento de um débito com um crédito, pode-se concluir que a compensação tributária se coaduna com os princípios da economia processual e da efetividade da tutela jurisdicional, já que sua ocorrência se traduz em extinção da obrigação tributária e, por via de consequência, tem enorme potencial de resolução de litígios que atolam o Poder Judiciário.

No entanto, na prática, não é tão fácil assim promover a compensação tributária. A começar pela Lei Complementar nº 104/2001, que trouxe a exigência do trânsito em julgado da sentença autorizativa de compensação, dificultando ainda mais a obtenção deste direito por meio de liminar ou mandado de segurança, acrescentando o artigo 170-A ao Código Tributário Nacional, que assim prevê: “É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”.

A vedação prevista no artigo 170-A do CTN corroborou com entendimento sumular do Superior Tribunal de Justiça no enunciado 212, que assim dispõe: “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória”. 

Apesar da edição da Súmula 212, logo em seguida foi editada a Súmula nº 213 do STJ, que prevê que “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.

Aqui é importante fazer um esclarecimento, pois, à primeira vista, tanto o CTN como as súmulas do STJ se contradizem. No entanto, cabe destacar que a Súmula nº 213 se refere à declaração do direito à compensação, e não à compensação propriamente dita. Há apenas um reconhecimento de direito, de modo que não diverge da previsão legal trazida no art. 7º, § 2º, da Lei nº 12.016/09 (Lei do Mandado de Segurança), que veda a concessão de liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários. Apesar da edição da Súmula 212, logo em seguida foi editada a Súmula nº 213 do STJ, que prevê que “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.

Assim, pela leitura e interpretação dos referidos dispositivos, o que se conclui é que, estando presentes os pressupostos autorizadores para concessão da liminar em mandado de segurança, esta pode e deve ser deferida, porquanto se trata de garantir um direito líquido e certo do contribuinte que está eminentemente ameaçado, pois está sujeito à fiscalização da autoridade administrativa e, por consequência, a uma possível penalidade.

Outra restrição, antes mesmo da vigência do Novo Código de Processo Civil, é a prevista no artigo 1º da Lei nº 8.437/92, a qual foi mantida pelo novo CPC no artigo 1.059, que prevê que a medida cautelar não poderia ser admitida por ser meio inadequado, pois, expressamente, diz que “Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.” O § 3º ainda complementa: “Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação”. 

Porém, em que pese a existência de tais restrições legais, é possível a concessão de tutela provisória em matéria de compensação tributária tendo em vista o direcionamento dado à tutela provisória pelo novo CPC que garante ao contribuinte a possibilidade de concessão de provimentos provisórios de urgência ou evidência, seja de natureza cautelar ou antecipada, a depender de seus fundamentos e desde que preenchidos os requisitos legais.

O art. 300 do NCPC prevê a possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, o que pode ser utilizado para a declaração do direito a compensação, em consonância com o enunciado da Súmula nº 212 do STJ. Isso porque, mesmo não sendo o mandado de segurança meio hábil à compensação de crédito tributário, ele é para a declaração do direito a compensação. 

Outro fundamento que sustenta a concessão da tutela provisória para fins de compensação tributária é a previsão dos incisos IV e V do art. 151 do CTN, que traz a concessão de medida liminar como hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário e não traz o trânsito em julgado como requisito.

Desta forma, a vedação introduzida pelo art. 170-A do CTN cuidaria da compensação de créditos tributários na hipótese em que o contribuinte entenda que teria pago indevidamente, ou seja, pago tributo maior do que o devido, mas a questão, embora posta em juízo, ainda não tenha a seu favor decisão judicial definitiva. Assim, nada obstante a regra trazida pelo art. 170-A, seria admissível o deferimento de liminar autorizando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário para posterior compensação, perdurando os efeitos da tutela provisória deferida até o trânsito em julgado da sentença, oportunidade em que, sendo favorável ao contribuinte, operar-se-á a compensação e, por consequência, a extinção definitiva do crédito.