O instituto do bem de família tem inspiração no direito estadunidense, mais precisamente no estado do Texas, que criou o instituto (homestead act), em 1839, com objetivo de minimizar os perversos efeitos da crise que assolou os Estados Unidos da América naquela época, protegendo a pequena propriedade que servia de residência do devedor.

Na conceituação do jurista americano Rufus Waples (apud, AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de família internacional), o homestead (bem de família) seria “a residência de família, possuída, ocupada, consagrada, limitada, impenhorável e, por diversas formas, inalienável, conforme o estatuído na lei”.

Inúmeros países adotaram o instituto e impuseram exceção ao princípio de que o patrimônio do devedor responde por suas obrigações, inclusive o Brasil. A principal norma de regulação do instituto em nosso ordenamento é a Lei nº 8.009/90, que definiu o bem de família como sendo o único imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar.

Segundo a lei, o imóvel que se enquadrar na situação acima é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários, salvo nas hipóteses legais. 

Uma das exceções à impenhorabilidade diz respeito à situação em que o bem é oferecido em garantia hipotecária pelo casal ou pela entidade familiar. Pela lei, nessas hipóteses, o bem pode ser penhorado para o pagamento da dívida, já que o bem foi dado em garantia e o empréstimo se reverteu em favor da entidade familiar. 

A controvérsia surge quando o beneficiário do empréstimo garantido pelo bem de família é terceira pessoa, em geral pessoa jurídica com participação de um ou mais membros da entidade familiar. Até recentemente prevalecia, no Superior Tribunal de Justiça – STJ, a posição de que, se o empréstimo não se converteu em benefício da entidade familiar, mas de terceiro, prevalece a impenhorabilidade do bem de família (AgInt no REsp 1732108/MT, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/5/2019, DJe 3/6/2019), sendo nula a garantia.

Outra questão controversa gira em torno da validade ou não da constituição de alienação fiduciária em garantia de imóvel considerado bem de família em benefício de empréstimo tomado por terceiro. Nessa hipótese, a garantia será inexigível, como no caso da hipoteca, ou prevalece a propriedade fiduciária do credor? 

¹ GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 6: Direito de Família de acordo com a Lei n° 12.874/2013. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
² AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de família internacional. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001.
Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2257>. Acesso em: 13 nov. 2014.

Há teses no sentido de que se aplica o mesmo entendimento protecionista ao direito de moradia que prevaleceu em relação à hipoteca. No entanto, duas decisões recentes do STJ caminharam no sentido oposto, ou seja, no da possibilidade de execução da alienação fiduciária em garantia, mesmo sendo imóvel um bem de família.

No julgamento do REsp 1.560.562, a 3ª Turma do STJ considerou que a vontade do proprietário é soberana ao colocar o próprio bem de família como garantia e que age de forma contraditória (ausência de boa-fé) aquele que oferece o bem e, posteriormente, alega a nulidade da garantia. No caso deste recurso, a situação discutida era um empréstimo contraído pelos próprios proprietários que ofereceram o bem de família em garantia de mútuo.

No caso do REsp 1559348, também da 3ª Turma do STJ, que nem sequer recebeu acórdão (em 15/7/2018), a situação analisada envolvia terceiro, pessoa jurídica beneficiária do empréstimo garantido por alienação fiduciário do imóvel. Os proprietários ofertantes questionaram a validade da garantia sob a alegação de que se tratava de bem de família e que o empréstimo não se reverteu em favor da entidade familiar, critérios utilizados para anulação da garantia hipotecária em outros precedentes. 

Porém, por decisão dividida, prevaleceu o entendimento de que a oferta voluntária do bem obriga os proprietários, ainda que bem seja considerado de família. Na visão do ministro relator Luis Felipe Salomão, “não se admite a proteção irrestrita do bem de família se esse amparo significar o alijamento da garantia após o inadimplemento do débito, contrariando a ética e a boa-fé, indispensáveis em todas as relações negociais”.

E mais: “O abuso do direito de propriedade, a fraude e a má-fé do proprietário devem ser reprimidos, tornando ineficaz a norma protetiva, que não pode conviver, tolerar e premiar a atuação do agente em desconformidade com o ordenamento jurídico”.

A decisão não foi unânime, o que evidencia a controvérsia do tema. No entanto, esses dois julgamentos dão o tom de como deve se firmar o STJ no que se refere ao tema. Ou seja, deverá prevalecer a autonomia da vontade, a proteção ao crédito e a previsibilidade jurídica. 

Gildásio Pedrosa de Lima – advogado, especialista em Direito dos Contratos (ICAT/UDF) e em Direito Empresarial (FGV); mestrando em Direito pelo UniCEUB; vogal da JCDF; professor de Direito Empresarial da UniProjeção; membro diretor da Comissão de Direito Empresarial da OAB/DF; presidente da Associação Brasileira de Administradores Judiciais; sócio da Veloso de Melo Advogados S/S.