É inegável que a restrição à liberdade de testar e doar consagrada pelo instituto da legítima parte de uma presunção genérica e intervencionista do Estado, segundo a qual o cidadão não sabe o que é melhor para si e para os seus familiares no que toca à destinação da sua propriedade após o seu padecimento.

Essa presunção também ignora os aspectos individuais personalíssimos de cada entidade familiar, que assume facetas cada vez mais variadas pelo estilo moderno de vida e pela nova dinâmica dos relacionamentos. A família tradicional não é mais a mesma, ganhou contornos mais amplos, com a possibilidade de criação de vínculos de parentesco não biológicos, com o reconhecimento das uniões homoafetivas e com a chamada multiparentalidade.

Em um cenário tão diverso, a simplicidade com que é tratado o regramento da legítima limita muito o instituto, que se torna uma fonte inesgotável de conflitos judiciais. Sua generalidade também é muito questionável, pois reservar uma cota-parte dos bens do falecido a herdeiros que dele são dependentes faz algum sentido, atende ao esforço da criação do instituto, o officium pietatis (dever de prestar alimentos), mas perde toda a razão de ser quando os herdeiros são maiores e autossuficientes. 

A título de exemplo, uma pessoa afortunada, com herdeiros necessários, mas sem nenhum grau de dependência, não pode doar ou destinar em testamento mais de 50% dos seus bens a uma causa social ou a outra pessoa a quem julgue ser merecedora de sua fortuna. 

Há um nítido preconceito velado, no sentido de que aquele que se aproxima da morte não tem condições de reger o destino dos seus bens, que pode, a qualquer momento, ser vítima de circunstâncias que lhe façam abandonar os seus vínculos familiares.

Trata-se de uma limitação ao direito de propriedade injustificável que nos leva a questionar se, de fato, a norma atende ao seu propósito original. Se atinge, ocorre de forma muito restrita, pois, em geral, no Brasil, ainda é rara a utilização do testamento para destinação da herança.

Na maioria absoluta dos inventários realizados no País, a sucessão legítima é utilizada e os bens do morto são partilhados conforme a vocação hereditária da lei, existindo ou não herdeiros necessários. Nessas hipóteses, a discussão sobre a legítima e a indisponibilidade parcial dos bens perde relevância. 

Apesar de não existirem dados estáticos sobre essa questão, a experiência prática demonstra que são justamente as pessoas que não constituíram família, e que não possuem ascendentes vivos, as que se utilizam do testamento para legar sua herança. Quanto existem herdeiros necessários, a opção mais frequente é a sucessão legítima conforme os critérios da lei. 

Não por isso o tema perde relevância. A restrição à disposição do patrimônio imposta pela legítima induz à prática de fraudes e/ou planejamentos sucessórios que visam a superar a indisponibilidade da lei. Boa parte dessas práticas acaba sendo objeto de batalhas judiciais intermináveis.

O público atingido é justamente aquele mais abastado, que utiliza do testamento para organizar a sua sucessão, mas encontra no instituto da legítima uma limitação intransponível sobre a disposição dos seus bens.

Mesmo que seus herdeiros necessários sejam capazes e independentes, a lei impõe que a eles seja reservada metade da herança, pouco importando se esta é a vontade do testador e se, no conceito daquele que adquiriu os bens, os herdeiros fazem jus à herança.

Numa situação como a do exemplo acima, de que modo a família está sendo protegida pelo instituto da legítima/herdeiros necessários? Que pessoas ou bens estão sendo tutelados? Parece-me que não há qualquer fundamento nesse sentido, mas mera intervenção anacrônica do Estado na autonomia individual e no direito de propriedade.

O artigo 1.846 do Código Civil, que reserva aos herdeiros necessários metade da herança, não alcança o seu propósito teleológico de proteção da entidade familiar se não existe relação de dependência dos herdeiros necessários para com o autor da herança.

Gildásio Pedrosa de Lima, advogado, especialista em Direito dos Contratos (ICAT/UDF) e em Direito Empresarial (FGV). Mestrando em Direito, pelo UniCEUB. Vogal da JCDF. Professor de Direito Empresarial. Presidente da Associação Brasileira de Administradores Judiciais. Sócio da Veloso de Melo Advogados S/S.