As atividades empresariais podem ser exercidas no Brasil por pessoas naturais (empresário individual ou microempreendedor individual – MEI) ou via constituição de pessoa jurídica (sociedades ou empresa individual de responsabilidade limitada – EIRELI). 

O Código Civil oferece cinco tipos societários para constituição do empresário pessoa jurídica (empresa), porém apenas dois tipos são efetivamente escolhidos: as sociedades limitadas (LTDA.) e as sociedades por ações (anônima/S.A.). Nos demais tipos, todos ou alguns sócios terão responsabilidade ilimitada, ou seja, além de responder pelo valor investido no capital social, sujeitam seu patrimônio pessoal ao pagamento das dívidas da sociedade se os bens sociais não forem suficientes. 

Nas sociedades com sócios de responsabilidade ilimitada, a decretação da falência da pessoa jurídica implica a extensão da falência aos sócios que se comprometeram de forma ilimitada. Porém, como esses tipos societários estão em desuso, são raros os casos de decretação da falência dos sócios de sociedade. 

Nas LTDAs. e S.A.s, não há extensão da falência para os sócios, mas é possível responsabilizar seus administradores e sócios pelo pagamento dos credores no caso de falência da sociedade. Essa responsabilização, ainda assim, não é automática, depende necessariamente da apuração da conduta dos sócios na gestão dos negócios e de procedimento judicial específico que assegure o contraditório e a ampla defesa. 

A responsabilização de qualquer sujeito por um ato específico depende essencialmente do nexo entre a sua conduta e o resultado produzido. Contudo, o resultado falência não necessariamente pode ser atribuído à conduta omissiva ou comissiva de seus administradores/sócios, pois a atividade empresarial é naturalmente de risco e sujeita ao insucesso na maioria das vezes (a taxa de mortalidade das empresas no Brasil é uma das mais altas do mundo). 

No processo de falência, as causas da falência são inicialmente apontadas pelos seus administradores (art. 104 da LRF) e depois “confirmadas” pelo administrador judicial

https://valor.globo.com/brasil/noticia/2017/10/04/maioria-das-empresas-fecha-as-portas-apos-cinco-anos-diz-ibge.ghtml

(art. 22, III, “e”), que deve apontar em relatório as causas e circunstâncias que conduziram à quebra. É neste relatório em que será apurada a conduta dos administradores e sócios para eventual responsabilização. 

O art. 49-A do Código Civil, de forma redundante, estabelece que pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores. Apesar de óbvia a sua redação e não trazer qualquer novidade, o legislador entendeu necessária a sua introdução no Código Civil justamente para evitar decisões que confundem a pessoa jurídica com a pessoa dos sócios.

Nas sociedades limitadas (LTDA. e S.A.), a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas (art. 1.052 CC) e há autonomia patrimonial da pessoa jurídica. Dessa forma, a responsabilização dos sócios depende de série de requisitos que precisa ser respeitada. 

É admissível atribuir responsabilidade aos administradores e aos sócios (desde que participem da administração formal ou informalmente) das sociedades limitadas. Porém, em qualquer tipo de procedimento judicial que tenha esse objetivo, é indispensável o contraditório (incidente de desconsideração/ação de responsabilidade).

Nos procedimentos que visam a responsabilizar os administradores e sócios, a conduta a ser apurada nos autos é se estes agentes agiram de modo a provocar o resultado danoso (falência) a ponto de atrair a responsabilidade pessoal. 

A Lei nº 11.101/01 não indica os critérios para imputação da responsabilidade de sócio ou de terceiro pela falência. O seu art. 82 estabelece, no entanto, que a responsabilidade deve ser apurada segundo as regras do direito societário. 

Sobre o tema, Fábio Ulhoa Coelho aponta que a responsabilidade dos sócios advém de duas situações apenas:

O sócio da sociedade limitada responde em duas hipóteses. 

Na primeira, quanto participar de deliberação social infringente da lei ou do contrato social (CC, art. 1.080). É o caso de responsabilidade por ato ilícito, em que não há nenhuma limitação. Enquanto o patrimônio do sócio responsável pelo ilícito suportar, pode-se cobrar dele a indenização pelo prejuízo sofrido pela sociedade, por credores ou pela comunhão. 

Na segunda, o sócio responde solidariamente com os demais pela integralização do capital social (CC, art. 1.052). Aqui a responsabilidade independe de ilícito. Se o contrato social contempla cláusula estabelecendo que o capital subscrito ainda não está totalmente integralizado, a massa falida pode demandar a integralização de qualquer um dos sócios. 

Quanto à responsabilidade do administrador, o mesmo autor defende que ela só é cabível quando este descumprir com o dever de diligência (CC, art. 1.011) e prejudicar a sociedade. E complementa afirmando que não existe a possibilidade de responsabilidade objetiva do administrador da limitada. 

Da lição, é possível extrair que os sócios sem poderes de administração na falida e que não obtiveram benefícios com a quebra não podem ser responsabilizados. Já no caso dos sócios que participavam da gestão, é necessário apurar o nexo de causalidade entre a conduta individual e o resultado falência para ser declarada a sua responsabilidade pessoal. 

Assim, para a responsabilização pessoal do sócio, a decisão judicial deve apontar o ato irregular por ele praticado que contribuiu para a falência, com as causas e circunstâncias da falência, garantido o direito prévio de defesa. 

Portanto é imprescindível que a decisão responda às seguintes questões: Qual a causa da falência? Esta tem relação com os atos praticados pelos sócios? Pode ser atribuída ao sócio a responsabilidade? Quais os bens desviados do patrimônio da falida? Quanto foi desviado? Quando foi desviado? Como foi desviado? O sócio se beneficiou com a falência? Há confusão patrimonial?

Importante lembrar que em muito foi superado o entendimento de que o mero encerramento irregular das atividades justifica a responsabilização dos sócios nas questões não tributárias. Nesse sentido:

“A mera circunstância de a empresa devedora ter encerrado suas atividades sem baixa na Junta Comercial, se não evidenciado dano decorrente de violação ao contrato social da empresa, fraude, ilegalidade, confusão patrimonial ou desvio de finalidade da sociedade empresarial, não autoriza a desconsideração de sua personalidade para atingir bens pessoais de herdeiro de sócio falecido. Inaplicabilidade da Súmula 435/STJ, que trata de redirecionamento de execução fiscal ao sócio-gerente de empresa irregularmente dissolvida, à luz de preceitos do Código Tributário Nacional.” AgRg no REsp 762555/SC

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. NÃO OCORRÊNCIA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO TRIBUNAL DE ORIGEM NÃO VINCULA O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. REQUISITOS AUSENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A insuficiência dos fundamentos declinados pelo acórdão recorrido, em desacordo com dispositivo legal e reiterada jurisprudência do STJ, não é matéria que depende de reexame probatório, de modo que sua análise não implica desatenção ao enunciado n. 7/STJ. 2. A orientação do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não se pode desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade empresária devedora para alcançar o patrimônio dos seus sócios com base apenas no seu encerramento irregular e na ausência de bens penhoráveis.

3. Argumentos insuficientes para infirmar a conclusão e os fundamentos da decisão agravada.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp 1115384/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/9/2019, DJe 19/9/2019)

O principal mérito do novo Código de Processo Civil foi estabelecer o prévio contraditório para desconsideração da personalidade jurídica (arts. 133 a 137), pois assim restou salvaguardada a ampla defesa e do contraditório. A ação de responsabilidade prevista na LFR segue os mesmos parâmetros, mas via procedimento ordinário.

A nova redação do art. 50 do Código Civil foi além, estabeleceu que:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

Ocorre que, nos processos de falência, não basta um incidente processual para responsabilização dos sócios. A lei exige ação judicial com rito ordinário e autônomo para que os sócios de sociedade limitada sejam responsabilizados pelos débitos da falida.

Ainda assim, a responsabilização se limita a quem de fato atuou para determinação da falência. 

Sem a devida apuração da conduta dos sócios e o nexo de causalidade entre seus atos e o resultado falência, não é possível a constrição dos bens e direitos dos sócios. 

Gildásio Pedrosa de Lima, advogado, especialista em Direito dos Contratos (ICAT/UDF) e em Direito Empresarial (FGV). Mestrando em Direito, pelo UniCEUB. Vogal da JCDF. Professor de Direito Empresarial. Presidente da Associação Brasileira de Administradores Judiciais. Sócio da Veloso de Melo Advogados S/S.