Recentemente, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região julgou recurso apresentado pela Fazenda Nacional contra sentença que julgou procedente os pedidos aduzidos em ação ordinária, declarando nulo o processo administrativo que apurou o débito inscrito em dívida ativa, por manifesto cerceamento do direito de defesa, com a consequente anulação da Execução Fiscal.

No apelo, sustentou a Fazenda Nacional, que, após a tentativa de realização da intimação por via posta, com AR, a intimação por edital revela-se válida, na linha do entendimento jurisprudencial pacificado sobre a matéria, merecendo ser reformada a sentença.

O relator do caso, ao negar provimento à apelação apresentada pela União, consignou que o contribuinte deverá ser notificado pessoalmente e por escrito do lançamento do crédito tributário, razão pela qual a notificação por edital é hipótese excepcional, somente sendo permitida quando o contribuinte se encontrar em lugar incerto e não sabido.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar caso idêntico a este, destacou que a notificação administrativa deve observar as exigências legais, de modo a afastar qualquer dúvida razoável de que objetivo do ato foi alcançado, principalmente quando envolvida pessoa física, de forma a evitar a injusta decretação da revelia que tão graves consequências acarreta.

No caso em comento, a Receita Federal, mesmo possuindo o exato endereço do contribuinte, enviou a comunicação de lançamento de forma equivocada, suprimindo a numeração do conjunto e casa do endereço do contribuinte, inviabilizando a efetiva notificação, não tomando o cuidado necessário a assegurar que a notificação fosse feita na pessoa do contribuinte.

Devendo ser destacado, por oportuno, que a questão da prova do recebimento da intimação no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo (artigo 23, II, do Decreto nº 70.235/72) é regra que se coaduna e se completa com a prevista no artigo 223, parágrafo único, primeira parte, do Código de Processo Civil, segundo a qual “A carta será registrada para entrega ao citando, exigindo-lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo.”, quanto mais não seja porque a Constituição Federal assegura, expressamente e de forma igualitária, em processo judicial e administrativo (artigo 5º, LV), o exercício do contraditório e da ampla defesa, o que somente será possível com a ciência inequívoca da instauração do processo ou de qualquer ato nele praticado.

A conclusão do processo administrativo, sem que à parte tenha sido, indubitavelmente, facultada a oportunidade de exercer seu direito de defesa, mostra-se viciada por flagrante violação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

O art. 26 da Lei nº 9.784/1999 determina que a intimação do interessado no procedimento administrativo seja pessoal e que ocorra, entre outros meios, por intermédio postal com aviso de recebimento. Por sua vez, o artigo 23 do Decreto nº 70.235/1972, que rege o processo administrativo fiscal, determina que seja feita a intimação por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo.

E ainda, o artigo 23, parágrafo 1º, do Decreto nº 70.235/72 estabelece que somente será possível a intimação por edital quando impossibilitada a intimação pessoal ou por via postal.

Nesse sentido, já se posicionou a jurisprudência: “A intimação poderá ocorrer pessoalmente ou via postal. A intimação por edital no processo administrativo tem caráter subsidiário, legitimada quando resultar infrutífera a intimação pessoal por via postal ou telegráfica (Decreto nº 70.235/1972, art. 23, I, II e III).

Sendo assim, foi acertada a decisão do TRF 5ª Região, haja vista ser clara a nulidade da intimação do contribuinte, ante a devolução do AR sem cumprimento, demonstrando que não houve intimação em razão de a SRF ter informado o endereço incompleto do contribuinte e, consequentemente, o mesmo não ter sido localizado.

José Wellington Omena Ferreira – OAB/DF nº 28.613 – Nascido em Brasília/DF, formado em Direito, pelo Centro Universitário de Brasília – UniCEUB, pós-graduando em Direito Tributário, pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET, membro da Comissão de Assuntos Tributários da OAB/DF, nos triênios 2013/2015 e 2015/2018.