Desde a vigência da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, as empresas passaram a pagar a título de contribuição social o valor de 10% sobre o saldo dos depósitos efetuados ao Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço – FGTS.

Assim, nas hipóteses de demissão do empregado sem justa causa, além da multa de 40% sobre os depósitos efetuados na conta vinculada ao empregado, a empresa passou a pagar também mais 10% de contribuição social para
compensar o pagamento dos resíduos de atualização monetária referentes aos expurgos inflacionários relativos aos planos econômicos Verão e Collor I.

Ocorre que as contribuições sociais tem sua finalidade e destinação vinculadas ao cumprimento de sua finalidade, e quando esgotada, não são mais devidas. A finalidade que ensejou a criação da contribuição social de 10% sobre o FGTS
já se exauriu, porém as empresas continuam a pagar tal contribuição. Esse ponto inclusive é objeto de diversas ações no judiciário que tem por intuito discutir se essa finalidade exauriu-se ou não, porém esse não é o tema do
presente artigo.

Além do argumento da vinculação e da destinação que é discutida quando tratamos deste tema, para as empresas optantes do Simples Nacional, há ainda mais um argumento. Isso porque, simplesmente a Lei que criou o
Simples Nacional não previu o pagamento de tal contribuição. Como se sabe, as empresas optantes do Simples Nacional efetuam o pagamento dos tributos de forma única, conforme previsão dos arts. 12 e 13 da
Lei Complementar nº 123/2006, vejamos:

“Art. 12.  Fica instituído o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional.

Parágrafo único.  (VETADO).                     (Incluído pela Lei
Complementar nº 155, de 2016)      Produção de efeito

Art. 13.  O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes
impostos e contribuições:

I – Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ;

II – Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1 o deste artigo;

III – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL;

IV – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1 o deste artigo;

V – Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no
inciso XII do § 1 o deste artigo;

VI – Contribuição Patronal Previdenciária – CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o
art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se
dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5º-C do art. 18 desta Lei Complementar;

VII – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS;

VIII – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.”

Como se vê, pela simples leitura do artigo 13 da referida lei, verifica-se que o Simples Nacional implica no recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos impostos e contribuições elencados em seus incisos,
dentre os quais não está a contribuição social referente à multa de 10% sobre os depósitos de FGTS.

Assim, por não estar incluída no rol do artigo 13 da Lei Complementar nº 123/2006, o pagamento de tal contribuição não deve ser efetuado pelas empresas optantes do Simples Nacional.

Utilizando-se dessa premissa, muitas empresas optantes do Simples Nacional, vêm obtendo na Justiça tutelas antecipadas para, nas demissões sem justa causa, deixarem de recolher o adicional de 10% sobre o valor dos depósitos
efetuados à título de FGTS.

Assim, o empresário optante do Simples Nacional, pode caso tenha recolhido a multa em questão, propor ação judicial visando o fim da obrigatoriedade de pagar a multa manifestamente ilegal, bem como requerer o ressarcimento do
valor já pago devidamente corrigido e restituído, nos últimos cinco anos.

Sueny Almeida de Medeiros – Nascida em Brasília/DF, formada em Direito pelo Centro Universitário UNIEURO, Pós-graduada em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Professora Seminarista de Direito Tributário no Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Mestranda em Direito Tributário pela Universidade Católica de Brasília – UCB. Conselheira da OAB/DF, Presidente da Comissão de admissibilidade da OAB/DF, Membro da Comissão de Assuntos Tributários, da Comissão de Sociedades e da Comissão de Seguridade Social da OAB/DF nos triênios 2013/2015 e 2016/2018.  Principais atuações: Planejamento Tributário, Consultoria Tributária, Contencioso Tributário Judicial e Administrativo e Regulatório na área de Planos de Saúde.

 

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