A discussão sobre a não incidência do ICMS sobre a base de cálculo do PIS/COFINS, parece não ter mais fim. A todo momento é incluído um capítulo a mais na discussão sobre essa tese tributária, deixando milhares de contribuintes com medo de utilizar os ganhos obtidos nas ações judiciais, gerando insegurança jurídica.

Primeiro a Receita Federal do Brasil publicou a Solução de Consulta Interna (COSIT) nº 13, emitindo entendimento sobre qual ICMS deveria ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. A resposta emitida foi no sentido de que o ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é apenas e tão somente o ICMS efetivamente pago pelos contribuintes.

O entendimento foi proferido somente após mais de 1 ano da publicação do acórdão do STF no julgamento do RE nº 574.706, e mesmo sabendo que no referido acórdão está claro que o entendimento do STF é no sentido de excluir todo o ICMS destacado nas faturas da base cálculo do PIS COFINS, a RFB vem sustentando que a forma correta é a contida na Solução de Consulta COSIT nº 13, ignorando completamente o julgamento do Supremo Tribunal Federal.

Como se não bastasse a publicação da Solução de Consulta COSIT nº 13 da RFB no final de 2018, o CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, órgão de julgamento dos processos administrativos tributários, julgou na última semana, por meio da 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento, um processo decidindo que o ICMS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, o que gerou no mínimo estranheza, haja vista que a este mesmo Tribunal Administrativo já havia julgado o tema em outras de suas turmas reconhecendo, inclusive este ano, que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS.

Os votos das outras Turmas do CARF aplicaram a decisão do STF (RE nº 574.706) sob o sistemática prevista no artigo 1.040 do CPC que sinaliza que os órgãos têm que observar os julgamentos proferidos sob repercussão geral.

No entanto, contrariando totalmente o julgamento do RE nº574.706, o Relator do processo do CARF, entendeu que a decisão proferida pelo STF não é definitiva, mesmo o processo tendo sido afetado sob a sistemática da repercussão geral, vez que a decisão proferida pelo STF ainda não transitou em julgado, e o trânsito em julgado é o requisito para que o CARF observe a decisão sobre o tema afetado.

O Regimento Interno do CARF só prevê a vinculação às decisões definitivas de mérito, e como o RE está pendente de julgamento dos embargos de declaração opostos pela Procuradoria, os julgadores do CARF podem julgar de acordo com sua livre convicção.

Assim, sem reconhecer que a decisão do STF deve ser aplicada, o CARF aplicou o entendimento proferido pelo STJ no RESP 114469/PR, julgado em 13/03/2017, que entendeu que o ICMS integra a base de cálculo do PIS/COFINS.

A publicação por óbvio gerou dúvidas e insegurança nos contribuintes, pois um mesmo órgão reconhece a repercussão geral em algumas de suas turmas e em outra não.

O que se vê é uma verdadeira guerra dos contribuintes querendo ser protegidos em seus direitos e a necessidade do Estado arrecadar, gerando total insegurança jurídica, onde todos perdem: contribuinte, Estado e Judiciário, conforme  protesto do Ministro Oscar Corrêa que vale a citação:

“Que se recuse a aplicar a diretriz firmada pela maioria, ou, como no caso, que insista em inaplicá-la – consubstanciada em súmula e aplicada, sem discrepância, pelo Supremo Tribunal Federal – não se justifica: força a parte condenada a mais um ônus; retarda a decisão final; sobrecarrega, injustificadamente, o aparelho jurisdicional (local e do Supremo Tribunal Federal), sem qualquer proveito.” (Ministro Oscar Corrêa, RTJ, 113/459)

A verdade é que enquanto o tema não for julgado em definitivo pelo STF, sempre vão surgir teorias para tentar reverter o entendimento proferido.

Sueny Almeida de Medeiros – Nascida em Brasília/DF, formada em Direito pelo Centro Universitário UNIEURO, Pós-graduada em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Professora Seminarista de Direito Tributário no Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Mestranda em Direito Tributário pela Universidade Católica de Brasília – UCB. Conselheira da OAB/DF, Presidente da Comissão de admissibilidade da OAB/DF, Membro da Comissão de Assuntos Tributários, da Comissão de Sociedades e da Comissão de Seguridade Social da OAB/DF nos triênios 2013/2015 e 2016/2018.  Principais atuações: Planejamento Tributário, Consultoria Tributária, Contencioso Tributário Judicial e Administrativo e Regulatório na área de Planos de Saúde.

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